AI 판결요지
판시사항
관계 법령에 위반하여 장례식장 영업을 하고 있는 자의 장례식장 사용 중지 의무는 행정대집행법 제2조 의 규정에 의한 대집행의 대상이 아니라고 한 사례
참조조문
원고,상고인
천창석 (소송대리인 변호사 최세영)
피고,피상고인
부안군수
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.
이유
먼저 장례식장 사용중지 의무의 성질에 대한 상고이유에 대하여 본다.
원심은, 원고가 이 사건 건물의 지하 1층의 의료시설(병원)과 제2종 근린생활시설(음식점) 중 일부(이하 '이 사건 용도위반 부분'이라 한다)에서 장례식장 영업을 하고 있는 사실, 피고가 판시와 같은 절차를 거쳐 2004. 6. 14. '이 사건 용도위반 부분을 장례식장으로 사용하는 것은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제76조 , 같은 법 시행령 제71조 , 부안군계획조례 제31조의 규정을 위반한 것으로 이를 계속하여 장례식장으로 사용하는 것을 방치함은 심히 공익을 해할 것으로 인정된다며 행정대집행법 제2조 , 제3조 제1항 의 규정에 근거하여 제15일 이내에 장례식장의 사용을 중지할 것을 명하며 만일 중지하지 아니하면 대집행하겠다.'는 취지의 대집행계고처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 한 사실을 포함한 판시 사실을 인정하고, 이 사건 처분에 따른 장례식장 사용중지 의무는 부작위 의무로서 대집행의 대상이 될 수 없으므로 이 사건 처분이 위법하다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 용도위반 부분에 대하여 장례식장으로의 사용을 중지하지 않는 경우에 피고로서는 직접 또는 제3자로 하여금 장례식장으로 사용하는 부분의 출입문을 봉쇄하는 등의 방법으로 장례식장으로의 사용을 중지시킬 수 있다고 할 것이라는 이유를 들어 원고의 위 주장을 배척하고 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다.
행정대집행법 제2조 는 '행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우'에 대집행할 수 있도록 규정하고 있는데, 이 사건 용도위반 부분을 장례식장으로 사용하는 것이 관계 법령에 위반한 것이라는 이유로 장례식장의 사용을 중지할 것과 이를 불이행할 경우 행정대집행법에 의하여 대집행하겠다는 내용의 이 사건 처분은, 이 사건 처분에 따른 '장례식장 사용중지 의무'가 원고 이외의 '타인이 대신'할 수도 없고, 타인이 대신하여 '행할 수 있는 행위'라고도 할 수 없는 비대체적 부작위 의무에 대한 것이므로, 그 자체로 위법함이 명백하다고 할 것인데도, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 처분이 적법하다고 판단하고 말았으니, 거기에는 대집행계고처분의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.