2016구합23876 사업시행자 지정 취소처분 취소 청구의 소

A 주식회사

부산광역시장

2017. 4. 13.

2017. 6. 1.

1. 피고가 2016. 8. 10. 원고에 대하여 한 B 요트경기장 재개발사업과 관련한 사업시행자 지정 취소처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고에 대한 사업시행자 지정 등

1) 현대산업개발 주식회사, 주식회사 경남은행, 주식회사 부산은행 등 7개 회사가 구성한 컨소시엄인 '(가칭) 주식회사'는 2008. 3. 31. 구 사회간접자본시설에 대한 민간투자법(2011. 8. 4. 법률 제 10983호로 개정되기 전의 것, 이하 '민간투자법'이라 한다) 제9조에 따라 부산 해운대구 C 외 6필지에 노후화된 B 요트장을 재개발하여 체육시설과 호텔, 컨벤션 등을 건설 · 운영하는 사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 하되 위 시설을 부산광역시에 귀속시키고, 사업시행자가 30년간 시설관리운영권을 가지는 방식[BTO(Build-Transfer-Operate) 방식]의 민간투자사업을 피고에게 제안하였다. 2) 피고는 2010. 10. 28. '(가칭)A 주식회사'를 우선협상대상자로 지정하였고, 2012. 7. 4. 이 사건 사업의 시행에 관한 도시관리계획을 결정·고시하였다. 피고는 2014. 3. 19. '(가칭)A 주식회사'를 이 사건 사업의 사업시행자로 선정하여 '(가칭)A 주식회사'와 사이에 이 사건 사업에 관한 실시협약을 체결하였고(이하 '이 사건 실시협약'이라 한다), 그 주요내용은 다음과 같다.

제3조(용어의 정의)

① 본 협약에 달리 규정되지 아니하는 한, 본 협약에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

38. 부록: 본 협약의 체결을 위한 협상과정에서 도출한 주무관청과 사업시행자간의 협의안 건, 근거자료, 설계도서, 재무모델 등 본 협약의 부속서류를 말한다.

제8조(사업시행자의 의무)

③ 본 협약에서 달리 정함이 없는 한 사업시행자는 사업계획서 제출 당시 제시한 채권금융기관 등의 대출의향서 또는 조건부 대출약정서를 실시계획 승인신청 시까지 대출약정서로 변경하여 주무관청에 제출하여야 한다.

④ 사업시행자는 본 협약에 달리 규정하는 경우를 제외하고, 본 사업을 본 협약에 따라 자신의 위험과 비용으로 수행함을 원칙으로 한다.

제17조(설계, 인허가등)

① 사업시행자는 실시계획 승인신청 시에 제3자 제안공고(질의답변서 등 포함), 사업계획서 및 본 협약, 관련 법령, 부록 등에 조건으로 부여된 사항을 포함하여 본 사업시설에 대한 실시설계를 수행하여 제출하여야 한다. 또한 사업시행자는 건설기술관리법에 따른 설계감리자를 선정하고, 설계감리자로 하여금 실시설계의 설계감리업무를 수행하게 하여야 한다. 단 사업계획서는 본 협약 체결 시 실시설계 수행을 위해 보충적으로 사업계획서를 적용하기로 한 경우에만 적용된다.

② 제1항에 따라 실시설계(변경 포함)를 수행함에 있어서 각종 인허가 등 및 협의가 필요한 경우 사업시행자는 자신의 책임과 비용으로 주무관청과 협의하여 처리하여야 한다.

제18조(실시계획의 승인)

① 사업시행자는 본 협약 체결일로부터 1년 이내에 사회기반시설에 대한 민간투자법(이하 '민간투자법'이라 한다) 시행령 제16조의 규정에 의한 실시계획의 승인을 주무관청에 신청하여야 한다. 다만 주무관청이 불가피하다고 인정하는 경우 1년의 범위 안에서 1회에 한하여 그 기간을 연장할 수 있다.

② 제1항에 따른 실시계획 승인신청이 있는 경우 주무관청은 본 협약에서 협약당사자의 합의 결과가 반영되었는지의 여부를 확인한 후 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 제1항에 따른 실시계획 승인신청일로부터 3개월 이내에 민간투자법 및 그 시행령에 따라 실시계획의 승인여부를 사업시행자에게 서면 통지한다.

③ 주무관청은 사업시행자의 실시계획 승인신청 내용을 검토한 결과 본 협약에서 협약당사자의 합의 결과가 반영되지 않았다고 판단할 경우, 그 신청내용의 수정을 요구할 수 있으며, 사업시행자는 자신의 책임과 비용으로 수정하여 수정 요구를 받은 날로부터 60일 이내 실시계획 승인을 신청하여야 한다. 다만 민간투자법 시행령 제17조의 경미한 실시설계의 반영사항에 대하여는 그러하지 아니하다.

④ 사업시행자의 귀책사유로 제1항 내지 제3항의 규정을 위반할 경우 사업시행자 지정을 취소할 수 있으며, 사업시행자가 기조달한 자금 또는 기투입한 비용에 대하여 책임을 지지 아니한다.

제53조(위험배분의 원칙)

① 본 사업과 관련하여 발생하거나 발생할 우려가 있는 위험은 당해 위험에 대한 귀책당사자가 부담하는 것으로 한다.

② 불가항력 사유로 인한 위험의 경우 일차적으로는 관련 보험으로 처리하기로 하며, 보험으로 처리되지 아니하는 부분에 대하여는 본 협약에 따라 각각의 분담비율을 정하기로 한다.

③ 제2항에 의거 각 사유의 성격에 따른 위험분담비율을 정함에 있어 당해 사유의 발생이 어느 협약당사자의 행위 또는 권한 및 지배범위에 근접하였는지 여부를 기준으로 하기로 한다.

제54조(사업시행자의 귀책사유 및 처리)

① 다음 각 호의 사유들은 본 협약의 해석에 있어 사업시행자의 귀책사유로 보나, 이들 사유에 한정되지 않는다.

1. 사업시행자가 본 협약 또는 법령 등에 정한 사항들을 중대하게 위반하거나 민간투자법 제46조에 따른 주무관청의 처분 또는 명령을 위반한 경우

7. 제18조 제1항에서 정한 기간 내에 실시계획 승인신청을 하지 않은 경우 제59조(중도해지로 인한 협약의 종료)

① 주무관청에 의한 해지-제54조에 정한 사업시행자의 귀책사유가 발생하는 경우 주무관청은 본조에 따라 사업시행자에게 서면으로 통지함으로써 본 협약을 해지하고 사업시행자 지정의 취소 또는 관리운영권의 말소 등 기타 필요한 처분을 할 수 있다.

⑤ 본조에 따라 해지권을 갖는 협약당사자(이하 '해지권자'라 한다)는 본조에서 정한 협약의 해지사유가 발생한 경우 관련 자료를 첨부하여 해지사유의 발생사실과 90일 이내의 기간(이하 ‘치유기간'이라 한다)을 정하여 당해 사유의 치유를 요구하거나 치유를 위한 협의를 서면으로 요청하여야 한다. 치유기간 내에 당해 사유가 치유되지 아니하거나 치유를 위한 합의에 이르지 못하는 경우 해지권자는 상대방 당사자에게 서면으로 해지를 통보할 수 있으며 해지의 효력은 해지통지의 도달로써 발생한다. 제72조(협약의 변경)

① 본 협약은 협약당사자가 서명(또는 기명날인)한 서면 약정에 의하여만 변경되거나 보완될 수 있다.

② 제1항에 불구하고 본 협약상 본 협약 체결 이후에 확정하도록 되어 있는 항목들에 관하여는 본 협약에 따라 동 항목들에 관한 수치가 결정되고 협약당사자가 이를 확인하는 경우 별도의 변경협약을 체결하지 않더라도 그 합의된 수치에 따라 본 협약이 변경된 것으로 본다. ③ 협약당사자는 본 협약 체결 후 A의 기능보완, 경쟁력 확보, 지역경제 활성화, 관광객 유치 등 제반사정의 변경으로 인하여 본 협약을 변경할 필요가 있다고 판단하는 경우 상대방에게 본 협약의 변경을 제안할 수 있고, 이 경우 협약당사자는 본 협약의 변경여부에 관하여 성실하게 협의하여야 한다.

④ 협약당사자는 협약의 변경여부와 변경할 내용을 결정함에 있어, 본 협약 체결 후 제반사정의 변경으로 인하여 민간투자법의 취지와 사업시행자에게 본 협약에 따른 본 사업을 통하여 사업수익성이 확보되는지의 여부 및 본 협약에 규정된 협약당사자간의 위험배분의 원칙이 유지될 수 있게 되었는가의 여부를 고려하여야 한다.

⑤ 본 사업기간 중에 법령 등의 제.개정, 사업관련 정부시책, 물가 및 금리의 급격한 변동 등으로 본 협약을 그대로 유지하는 것이 객관적으로 부당하다고 판단되거나, 기타 본 사업의 원활한 운영 또는 수익성 제고 등을 위하여 필요한 경우 협의에 의해 본 협약을 조정, 변경할 수 있다.

3) '(가칭)A 주식회사' 컨소시엄을 구성한 회사들은 이 사건 사업을 시행하기 위하여 민간투자법 제14조에 따라 2014. 4. 23. 원고를 설립하였고, 원고는 '(가칭)A 주식회사'의 법률상 지위를 승계하였다(이하 원고의 설립 전·후를 불문하고 '(가칭)A 주식회사'와 원고를 통칭하여 '원고'라 한다.

나. 호텔부지 관련 소송의 경과

1) 원고는 부산광역시해운대교육지원청교육장(이하 '해운대교육장'이라 한다)에게 이 사건 사업의 일환으로 부산 해운대구 D 중 2,162,789㎡에 지상 15층, 총 연면적 24,618.17m, 객실 325개 규모의 호텔을 신축하고자 학교보건법 제6조 제1항 단서 규정에 의하여 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설의 해제신청을 하였으나, 위 교육장은 2014. 6. 10. 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 위 신청을 불허하였다. 원고는 해운대교육장을 상대로 위 불허처분의 취소를 구하는 소(이 법원 2014구합 22657)를 제기하였으나 2015. 4. 23. 원고의 청구가 기각되었고, 이에 대하여 원고가 항소 · 상고하였으나, 모두 기각되어 위 판결은 그대로 확정되었다.

2) 원고는 2016. 1.경 해운대교육장에게 재차 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설의 해제신청을 하였으나, 해운대교육장은 위 신청도 불허하였다.다. 이 사건 실시협약의 변경을 위한 협상 경과

1) 해운대교육장의 위 불허처분 등으로 인해 이 사건 사업추진에 어려움이 생기자, 원고는 2015. 10. 6. 피고에게 기존 호텔부지를 학교환경위생정화구역 밖으로 이전하는 수정 설계도서 등이 포함된 실시협약 변경안을 제출하였다. 원고와 피고는 2015. 12. 15.부터 실시협약 변경(안) 협상실무회의를 개최하여 원고가 제시한 대안의 문제점 유무나 안전대책 등에 대해 협의하였고, 2015. 12. 22.자 위 협상실무회의에서 원고와 피고는 협상단을 구성하기로 협의하였다.

2) 원고와 피고는 이 사건 실시협약의 변경을 위한 협상단을 구성하였고, 2016. 1. 19. 개최된 협상단 1차 회의 결과표에는 다음과 같이 기재되어 있다.

3) 원고는 2016. 3. 2. 피고에게 위 협상단 회의에서 정한 대안2에 따른 설계도서 등(이하 '수정설계 보고서'라 한다)을 제출하였다.

4) 부산발전연구원은 이 사건 사업의 민자적격성 분석 및 법률적 검토를 하였고, 그 결과 이 사건 사업시설 중 전문체육시설을 제외한 나머지 시설은 민간투자법 제21조가 정한 부대사업시설에 해당함에도 위 부대사업시설까지 본사업시설에 통합되어 있으며, 부대사업 분리 시 부대사업의 사업비가 본 사업비용을 초과하여 민간투자법 제21조 제13항 위반의 문제가 있으니, 위 부대사업을 분리하여 실시협약을 변경하여야 한다는 의견을 제시하였다.

5) 이후 원고와 피고는 2016. 3. 11. 개최된 협상단 회의에서 호텔 및 컨벤션 등과 관련된 사업의 구조나 성격에 대해 다음과 같은 협의를 하였다.

6) 원고와 피고는 계속적으로 이 사건 실시협약의 변경을 위한 협상을 진행하였으나, 2016. 3. 18. 협상은 결렬되었다.

라. 원고의 실시계획 승인신청 등

1) 원고는 2016. 3. 18. 피고에게 호텔 및 컨벤션 시설 등을 부속시설로 분류하고 호텔의 위치를 학교환경위생정화구역 밖으로 이전하는 내용의 실시계획 승인신청서를 제출하였다.

2) 피고는 2016. 4. 27. 원고에게 아래와 같은 내용이 포함된 공문을 발송하였다. ① 원고가 2016. 3. 18. 제출한 실시계획 승인신청서의 내용이 2014. 3. 19. 체결된 이 사건 실시협약의 내용대로 작성되지 않았고, 호텔건립 관련 학교환경위생정화위원회 심의도 득하지 못하였을 뿐 아니라 실시계획 승인신청 시까지 요구되는 자금조달계획 관련 대출약정서가 제출되지 않는 등 구비요건을 갖추지 못하였으므로 이를 받아들이지 않았다.

② 민간투자법 제13조 제5항에 따라 원고에 대한 사업시행자 지정의 효력이 상실되었다.고 판단하여 실시협약 제59조 제1항 및 제5항에 의한 협약 해지사유가 발생하였음을 알린다. ③ 다만 민간투자법 및 실시협약의 취지와 목적, 원고가 2016. 3. 21. 제기한 이의신청 등을 종합적으로 고려하여 실시협약 제18조 제3항에 따른 “실시계획 승인신청서의 수정” 또는 실시협약 제59조 제5항에 따른 “협약 해지사유의 치유"를 아래와 같이 요구하니 조치를 바란다.

수정 또는 치유되어야 할 내용이 사건 사업추진에 따른 호텔건립 관련 학교환경위생정화위원회 심의를 득하고 자금조달계획 관련 대출약정서를 첨부하는 등 민간투자법 및 이 사건 실시협약에 부합하는 실시계획 승인신청서 제출 수정 또는 치유기간 수정 기간: 실시협약 제18조 제3항에 따라 수정요구를 받은 날로부터 60일 이내 치유기간: 실시협약 제59조 제5항에 따른 치유기간(90일)의 범위 내인 60일 이내 3) 원고는 2016. 5. 19. 피고에게 '피고가 수정 또는 치유를 요구한 사항은 모두 타당하지 않으므로, 피고는 부당한 요구를 철회하고 이에 맞는 실시협약 변경을 위한 협상을 추진하면서 원고가 제출한 실시계획 승인신청서에 따라 사업추진이 가능하도록 적극적으로 사업에 임해주기를 요청한다'는 공문을 발송하였다.

마. 피고의 사업시행자 지정 취소 등

1) 피고는 2016. 7. 6. 원고에 대하여 이 사건 실시협약 제18조 제3항에 따른 수정요구사항 미이행 등을 '처분의 원인이 되는 사실'로 기재하여 사업시행자 지정 취소처분의 사전통지를 하였고, 2016. 7. 26. 원고에 대한 청문을 실시하였다.

2) 피고는 2016. 8. 10. 원고에게, 이 사건 실시협약 제59조 제5항에 따른 피고의 협약 해지사유 치유 요구사항 미이행과 위 실시협약 제 18조 제3항에 따른 피고의 실시계획 승인신청서 수정요구사항 미이행을 이유로 사업시행자 지정을 취소하고 실시협약을 해지한다고 통지하였다(이하 위 사업시행자 지정 취소처분을 '이 사건 처분'이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 6, 7, 9, 11, 17, 19, 22호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 법률상 근거 부존재

이 사건 처분은 원고의 권리를 제한하는 침익적 · 제재적 행정처분이므로 법률유보의 원칙에 따라 법률상의 근거가 필요하다. 그런데 피고는 이 사건 실시협약 제18조 제3항, 제4항에 따라 이 사건 처분을 하였으므로 이 사건 처분은 법률적 근거가 없이 발령된 것으로 위법하다.

2) 처분사유 부존재

원고가 2016. 3. 18. 제출한 실시계획 승인신청서는 원고와 피고 사이의 합의 결과를 반영하여 작성한 것이다. 즉 원고와 피고는 2016. 1. 19. 호텔을 포함한 대부분의 시설 위치를 학교환경위생정화구역 밖으로 이동하는 내용의 대안2로 합의를 하였고, 원고는 2016. 3. 2. 피고에게 위 대안2에 따라 수정설계 보고서를 제출하였으며, 위 수정설계 보고서에 기초하여 실시계획 승인신청서를 작성하였다. 따라서 원고와 피고 사이에 호텔 위치에 대한 변경합의가 없었음을 전제로 피고가 원고에게 학교환경위생정 화위원회의 심의를 득할 것을 요구하고 원고가 이를 이행하지 못하자 이 사건 실시협 약 제18조 제3항에 따라 이 사건 처분을 한 것은 위법하다. 또한 피고가 호텔 및 컨벤션 시설의 건설 및 운영사업을 부대사업으로 하여 실시협약을 변경하여야 한다고 주장하면서 이에 응하지 않으면 실시계획을 승인하지 않을 것 같은 태도를 보이자, 금융기관이 확정적인 대출약정의 체결을 거부한 것이다. 피고의 부당한 사업구조 변경 요구 등으로 인해 원고가 위 대출약정서를 제출하지 못한 것이므로, 원고에게 어떠한 귀책사유가 있다고 보기 어렵다.

3) 재량권 일탈·남용

사업시행자 지정처분의 취소는 재량행위에 해당한다. 그런데 피고는 원고를 압박하여 원고가 장차 취득할 사업운영권을 박탈하거나 또는 이 사건 실시협약이 해지되는 경우 원고가 기지출한 비용에 대해 피고가 책임을 지지 않으려는 부당한 목적으로 이 사건 처분을 한 것이므로, 재량권 행사의 위법이 있다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 법률상 근거 부존재 주장에 대한 판단

가) 사업시행자 지정행위 및 이 사건 처분의 법적 성격

사업시행자 지정 행위는 민간투자법 및 실시협약에 의하여 당해 사회기반시설의 건설, 관리·운영 등 당해 사회기반시설사업을 시행할 수 있는 독점적이고 배타적인 권리를 설정하여 주는 강학상 특허의 성격을 가지는 수익적 행정처분에 해당한다. 행정행위의 취소는 일단 유효하게 성립한 행정행위를 그 행위에 위법 또는 부당한 하자가 있음을 이유로 소급하여 그 효력을 소멸시키는 별도의 행정처분이고, 행정행위의 철회는 적법요건을 구비하여 완전히 효력을 발하고 있는 행정행위를 사후적으로 그 행위의 효력의 전부 또는 일부를 장래에 향해 소멸시키는 행정처분이므로, 행정행위의 취소사유는 행정행위의 성립 당시에 존재하였던 하자를 말하고, 철회사유는 행정 행위가 성립된 이후에 새로이 발생한 것으로서 행정행위의 효력을 존속시킬 수 없는 사유를 말한다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다6422 판결 참조).

피고는 이 사건 실시협약 제18조 제4항, 제59조 제1항을 근거로 이 사건 처분을 하였다. 위 실시협약 제18조 제4항은 "사업시행자의 귀책사유로 제1항 내지 제3항 의 규정을 위반할 경우 사업시행자 지정을 취소할 수 있으며, 사업시행자가 기조달한 자금 또는 기투입한 비용에 대하여 책임을 지지 아니한다", 제59조 제1항은 "주무관청에 의한 해지 - 제54조에 정한 사업시행자의 귀책사유가 발생하는 경우 주무관청은 본조에 따라 사업시행자에게 서면으로 통지함으로써 본 협약을 해지하고 사업시행자 지정의 취소 또는 관리운영권의 말소 등 기타 필요한 처분을 할 수 있다"라고 규정하고 있고, 결국 위 규정들은 사업시행자 지정처분 당시에 그 처분에 존재하는 어떠한 하자가 아니라 처분 이후에 비로소 발생한 사유로 사업시행자 지정처분의 효력을 장래에 향하여 소멸시킨다는 의미이므로, 이 사건 처분은 사업시행자 지정 철회에 해당한다.

나) 수익적 행정행위의 철회요건 이른바 수익적 행정행위의 철회는 그 처분 당시 별다른 하자가 없었음에도 불구하고 사후적으로 그 효력을 상실케 하는 행정행위이므로, 법령에 명시적인 규정이 있거나 행정행위의 부관으로 그 철회권이 유보되어 있는 등의 경우가 아니라면, 원래의 행정행위를 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우 등의 예외적인 경우에만 허용된다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2004두11954 판결 참조). 또한 수익적 행정처분에서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있고, 그와 같은 부담은 행정청이 행정처분을 하면서 일방적으로 부가할 수도 있지만 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2005다65500 판결 참조).

위 법리에 비추어 보면, 수익적 행정처분인 사업시행자 지정처분은 법령에 특별한 근거규정이 없더라도 그 부관으로서 철회권을 유보할 수 있고, 철회권 유보의 구체적인 내용은 협약의 형식으로 당사자가 미리 정할 수도 있다. 민간투자법 제13조 제3항은 주무관청은 협상대상자와 실시협약을 체결함으로써 사업시행자를 지정한다고 규정하고 있어 실시협약의 체결과 사업시행자 지정은 동시에 이루어지는바, 이 사건과 같이 사업시행자 지정처분에 대한 철회권을 유보하는 내용이 포함된 이 사건 실시협약을 체결함으로써 피고는 사업시행자 지정처분에 그 철회권 유보의 부관을 부가할 수 있다. 따라서 피고로서는 법령에 별도의 근거가 없다고 하더라도 위 실시협약에 따라

사업시행자 지정을 철회할 수 있으므로, 이 사건 처분이 법률적 근거 없이 이루어진 것으로 법률유보의 원칙에 반한다는 원고의 주장은 이유 없다.

2) 처분사유 부존재 주장에 대한 판단

가) 원고의 실시계획 승인신청서에 협약당사자의 합의 결과가 반영되었는지 여부 원고는 피고와 사이에 호텔 등 관련 시설의 위치변경(이하 '호텔 등 위치변경'이라 한다)에 대한 합의가 있음을 전제로 실시계획 승인신청서를 작성하였다고 주장하고, 이에 반해 피고는 위 합의는 없고 기존 실시협약에 따라 학교환경위생정화구역 내에 호텔건립을 위해 필요한 위 학교환경위생정화위원회의 심의가 없음을 이유로 원고의 실시계획 승인신청에 수정을 요구한 것이라고 주장하고 있다. 따라서 원고와 피고 사이에 '호텔 등 위치변경'에 대한 합의가 이루어졌는지 여부가 문제된다.

다툼이 없거나 갑 제6, 7, 20, 22, 25호증, 을 제16호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고와 피고 사이에 호텔을 포함한 대부분의 시설 위치를 학교환경위생정화구역 밖으로 이동하는 내용인 대안2에 대한 합의가 있었다고 봄이 상당하고, 원고는 위 합의 결과를 반영하여 실시계획 승인신청서를 작성하였으므로, 이와 반대되는 전제에서 원고가 피고와의 합의 결과를 반영하지 않았다고 하면서 실시계획 승인신청내용에 수정을 요구하고 나아가 해당 내용이 수정되지 않았음을 근거로 사업시행자 지정을 취소할 수는 없다.

(1) 이 사건 사업시설 중 호텔시설은 학교환경위생정화구역 내에 위치하고 있어 그 건립을 위해 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설의 해제가 필요한 상황이었다. 그러나 해운대교육장은 원고의 위 해제신청을 불허하였고, 원고가 그 불허처분의 취소를 구하는 행정심판 및 행정소송을 제기하였으나, 2015. 4. 23. 원고 패소판결이 선고되고 2015. 12. 4. 항소기각판결이 선고되었다. 원고가 해운대교육장에게 다시 위 해제신청을 하였으나 2016. 1. 15. 해운대교육장은 이를 불허하였다. 원고는 민간투 자법 제13조 제5항에 따라 2016. 3. 18.까지 실시계획 승인신청을 하지 않으면 사업시행자 지정의 효력이 상실되는 상황이었다. 위와 같은 소송의 경과나 원고의 실시계획 승인신청 기한 등에 비추어 2016. 1. 19. 기준으로 이 사건 실시협약상의 기존 호텔부지에서 호텔건립은 사실상 불가능했고, 호텔부지의 변경은 반드시 필요한 상황이었다.

(2) 부산광역시 해운대구 건축위원회의 심의 등 호텔 등 위치변경에 필요한 절차를 실시계획 승인신청 기한 내에 마치기 위하여 원고와 피고는 우선적으로 호텔 등 위치변경을 위한 합의를 진행하였다. 원고와 피고는 2016. 1. 19.자 협상단 회의에서 호텔 등 위치변경에 관하여 대안2로 합의하였다. 즉 부산광역시 민간투자사업에 관한 조례 제14조 제1항, 제2항에 따라 해당 업무 소관 실·국장을 단장으로 한 협상단은 총사 업비, 사용기간 및 사업시행의 조건 등을 협상대상자와 협의할 수 있는 권한을 가지는바, 위 협상단 회의는 그 이전에 진행된 협상실무회의와는 성격이 다른 점, 2016. 1. 19.자 협상단 회의 결과표에는 '이 사건 실시협약 변경(안)에 대하여 피고와 원고는 본 협상단 1차 회의에서 위와 같이 최종 협의함'이라고 기재되어 있고 그 하단에 부산광역시 E와 원고의 대표이사 F가 서명을 하였으며, 당시 피고 협상단은 '협의 하에 대안2로 결정될 시 세부적 변경사항 외 위치변경은 없을 것'이라는 의견까지 표명한 점, 2016. 1. 19.자 협상단 회의 이후에 피고는 아래와 같이 부산광역시 해운대구청에 협의의견을 회신하는 등 호텔 등 위치변경에 대한 합의가 있었음을 전제로 하여 대외적인 입장을 표명하였을 뿐 호텔 등 위치변경에 대해 추가로 협의한 적이 없는 점 등을 고려하면, 원고와 피고는 호텔을 포함한 대부분의 시설 위치를 학교환경위생정화구역 밖으로 이동하는 내용인 대안2로 호텔 등 위치변경에 대한 합의를 완료한 것이다.

(3) 원고는 2016. 3. 2. 피고에게 대안2에 맞추어 수정설계 보고서를 작성·제출하였고, 부산광역시 해운대구청장에게 호텔 등 위치변경이 포함된 수정 건축계획에 관하여 건축위원회의 심의를 신청하였다. 그러자 피고는 2016. 3. 3. 부산광역시 해운대구청에 "2014. 4. 건축위원회 심의 및 교통영향평가서 통합심의 가결 시 제시된 의견을 반영하면서 본 사업부지 인근 G초교, H중, I초교의 학교환경위생정화구역에 해당되지 않고 호텔을 건립할 수 있는 위치로 건축계획(안)을 변경하여 금회 신청한 사안이다. 우리시에서 민원해소를 위해 J아파트 대표와 시장님 면담 등을 추진하면서 행정심판 기각시 변경 건축계획(안)으로 추진할 수밖에 없음을 설명한 바 있으며, 실시계획 승인 전까지 수용가능한 주민의견을 최대한 수렴하여 사업을 시행해 나갈 것이다. 이 사건 사업이 직·간접적으로 약 14,300여명의 고용효과가 발생될 것으로 예상되는 등 부산 지역 경제발전에 기여할 수 있도록 적극 협조하여 주시기 바란다"라는 협의 의견을 보냈다.

부산광역시 해운대구 건축위원회는 2016. 3. 17. 호텔은 이 사건 사업의 주목적시설이 아닌 수익시설인 점 등을 감안하여 건축물의 규모(층수, 면적)를 최소 3층 이상 하향 조정하라는 조건 등을 포함하여 조건부 심의를 하였다. 즉 피고는 대외적으로도 수정설계, 보고서에 첨부된 것과 같이 호텔의 위치가 학교환경위생정화구역 밖으로 이동되었음을 전제로 위와 같이 협의의견을 회신한 것이다.

(4) 원고와 피고는 이 사건 실시협약 체결 당시까지 호텔 및 컨벤션 시설이 본 사업에 포함되는 부속시설임을 전제로 이 사건 사업을 진행하였다. 그런데 부산발전 연구소가 2016. 3.경 이 사건 사업변경과 관련하여 민자적격성 등을 검토하면서 '호텔 및 컨벤션 시설의 건설 및 운영사업은 부대사업이고 이를 부속시설로 보아 본 사업에 포함시킨 것은 위법하므로, 본 사업과 부대사업을 분리하여 관련 법령에 따라 실시협약을 변경하여야 한다'는 검토의견을 제시하였다. 원고와 피고는 2016. 3. 4.부터 호델 및 컨벤션 시설의 건설 및 운영사업이 부대사업인지 또는 부속사업인지 여부에 대해 본격적으로 논의하였다. 호텔 및 컨벤션 시설의 건설 및 운영사업을 민간투자법 제21조가 정한 부대사업으로 보는 경우 사업비용의 범위, 시설면적의 제한, 토지 무상사용 가능여부 및 공유재산 무상사용 기간, 사업수익 분배비율 등에 있어서 부속사업으로 보는 경우와는 현저한 차이가 있다.

(5) 원고와 피고는 2016. 3. 18.까지 호텔 및 컨벤션 시설의 건설 및 운영사업의 성격 등을 포함하여 실시협약변경을 위한 협의를 진행하였는데, 2016. 3. 18. 원 · 피고의 각 변경실시협약(안)은 제3조(협약당사자간 이견 사항의 처리 등)의 내용만 다를 뿐 이를 제외한 나머지 내용은 서로 동일하다. 특히 위 변경실시협약(안) 제2조(설게도서, 재무모델 등의 변경)의 내용은 '기존 실시협약의 부록으로 첨부되었던 본 사업의 설계도서, 재무모델 등의 부속서류는 수정설계 보고서에 첨부된 설계도서, 재무모델 등의 부속서류로 일괄 변경하기로 하고, 사업시행자는 수정설계 보고서의 변경된 사항을 반영하여 실시계획 승인신청서를 제출한다'로 완전히 동일하다. 결국 원고와 피고 사이에 이 사건 실시협약의 부록으로 첨부되었던 설계도서 등을 원고가 제출한 수정설계 보고서에 첨부된 설계도서 등으로 일괄 변경하는 것에는 다툼이 없었으나, 호텔 및 컨벤션 시설의 건설 및 운영사업의 성격이나 구조, 해지시지급금에 대한 의견차이로 인해 최종적으로 실시협약변경에 관한 협의는 결렬된 것이다.

(6) 피고는, 호텔의 위치 이전은 그와 관련된 공사비나 수요량 변화, 설계도서 및 부속서류 등에 대한 변경을 수반하는데, 2016. 1. 19.자 협상단 회의는 '대안2로 하겠다'는 내용만 있을 뿐 호텔의 위치 이전에 수반되는 사항에 대해 전혀 합의되지 않았으므로, 위 협상단 회의는 최종적인 합의로 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 원고가 제출한 수정설계 보고서에는 호텔 등 위치변경과 관련된 공사비나 수요량 변화, 설계도서 및 부속서류까지도 포함된 것으로 보이는 점, 피고가 2016. 3. 18. 제안한 변경실시협약 (안)에 의하더라도 이 사건 실시협약의 부록으로 첨부되었던 설계도서, 재무모델 등의 부속서류를 원고가 제출한 수정설계 보고서에 첨부된 설계도서, 재무모델 등의 부속서류로 일괄 변경하는 것으로 되어 있을 뿐 추가적인 변경이 필요한 사항에 대한 구체적인 기재가 없는 점 등을 감안하면, 피고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.

(7) 또한 피고는 호텔의 위치변경을 위해 실시협약의 변경이 필요함을 전제로 하여 호텔의 위치변경을 위한 실시협약의 변경이 이루어지지 않았다고 주장한다. 그러나 호텔의 위치 자체는 실시협약의 내용이 아니고 실시협약체결에 전제가 되는 사정으로 설계도서 등에 반영되는 것에 불과하고, 호텔의 위치변경에 따라 사업비나 재무모 델 등이 달라진다면 그러한 사항이 규정된 실시협약의 내용을 변경하는 것은 별론으로 하고, 호텔의 위치변경을 위해 반드시 실시협약의 변경이 필요하다고 보기는 어렵다. 또한 이 사건 실시협약 제18조 제2, 3항에는 실시계획 승인신청에 '협약당사자의 합의 결과'가 반영되었는지 여부를 확인하고 그 합의 결과가 반영되지 않았다고 판단할 경우 그 신청 내용의 수정을 요구할 수 있다고 규정되어 있을 뿐이어서 반드시 협약당사자의 합의 결과를 반영하여 실시협약까지 변경되어야 그에 따라 실시계획 승인신청을 할 수 있다고 볼 것도 아니다.

나) 대출약정서가 제출되지 않은 것이 실시협약 또는 법령 등에 정한 사항의 중 대한 위반이라 할 수 있는지 여부

이 사건 실시협약 제8조 제3항은 '본 협약에서 달리 정함이 없는 한 사업시행자는 사업계획서 제출 당시 제시한 채권금융기관 등의 대출의향서 또는 조건부 대출약정서를 실시계획 승인신청시까지 대출약정서로 변경하여 주무관청에 제출하여야 한다.고 규정하고 있고, 원고는 2016. 3. 18. 실시계획 승인신청 시까지 피고에게 대출약정서를 제출하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 갑 제1, 21, 22호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 위와 같이 대출약정서를 제출하지 않은 것이 실시협약의 중대한 위반이라 보기 어려우므로, 이를 근거로 사업시행자 지정을 취소할 수는 없다.

(1) 호텔 및 컨벤션 시설의 운영수입이 이 사건 사업의 전체 운영수입의 56.9%를 차지하는바, 이를 부대사업으로 볼 것인지 부속사업으로 볼 것인지에 따라 원고의 사업이익, 대출금이나 상환일정 등에 영향을 미칠 수밖에 없다. 따라서 위 사업의 구조나 성격이 확실히 결정되지 않은 상태에서 원고가 금읍기관과 대출약정을 체결하는 것은 불가능한데, 2016. 3. 18.까지 위 사업의 구조나 성격이 확정되지 않은 것에 원고에게 어떠한 귀책사유가 있어 보이지 않는다.

(2) 사업시행자의 실시계획 승인신청 이후에도 주무관청이 그 신청내용의 수정이나 보완을 요구할 수 있어 주무관청의 실시계획 승인 이전까지는 해당 사업내용이나 대출조건이 확정되지 않는 상태이다. 따라서 주무관청의 실시계획 승인 이전에는 사업시행자가 금융기관과 확정적인 대출약정을 체결하는 데에 현실적인 어려움이 있다. 위 호텔 및 컨벤션 건설 및 운영 사업의 구조가 변경됨에 따라 실시협약이 변경될 경우 원고가 실시계획 승인신청 시까지 금융약정서 제출이 곤란하다고 하자 피고는 사후에 금융약정서를 받아 준 경우도 많고 다른 사례의 처리방법을 확인해 보겠다고 답 변하기도 하였다.

(3) 민간투자사업기본계획 제90조 제2항은 사업시행자는 실시계획의 승인을 얻고자 하는 때에는 민간투자법 시행령 제16조에 정한 실시계획 승인신청서 등을 주무관청에 제출하여야 하며, 민간투자법 시행령 제16조 제1항 제6호에 따른 "그 밖에 주무관청이 필요하다고 인정하는 사항"에는 소요재원 확보대책 및 자금조달 협약서 등이 포함된다고 규정하고 있고, 그 구체적인 사항을 규정한 것이 이 사건 실시협약 제8조 제3항이다. 위 규정의 취지는 민간투자사업이 자금부족으로 인해 좌초되는 것을 방지하기 위해 사업시행자의 자금조달능력을 검증하려는 것이다. 원고는 2016. 3. 18. 피고에게 실시계획 승인신청 당시 주식회사 경남은행의 조건부 대출확약서를 제출하였고, 위 대출확약서에는 '이 사건 사업에 소요되는 총 투자비 중 타인자본조달예정액(예비비 포함)에 대하여 원고의 실시계획 승인 및 당행의 내부규정에 따른 최종승인을 전제로 대출할 것을 확약합니다'라고 기재되어 있는바, 원고가 위 조건부 대출확약서를 제출함으로써 원고의 자금조달능력에 대한 검증이 일정 부분 이루어졌다고 볼 여지도 있다.

3) 소결론

그렇다면 위와 같이 처분사유가 존재하지 않는 이상 원고의 나머지 주장에 대해 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장판사김문희

판사백효민

판사최승훈