2011고단1292 병역법위반

백○ ( xxXXXX - XXXXXxx ), 변호사

주거 고양시 00동구 00동 _ - _ 0000오피스텔 _ _ 호

등록기준지 부산 사하구 00동 - _

최준호

2011. 6. 2 .

피고인을 징역 1년 6월에 처한다 .

범죄사실

피고인은 여호와의 증인 신도로서 공익법무관 교육소집 대상자이다 .

피고인은 2011. 2. 1경 경기도 고양시 00동구 00동 호수그린 오피스텔 _ 호에 있는 피고인의 집에서 2011. 2. 10. 까지 육군훈련소에 입영하라는 공익법무관 교육소집 통지서를 받았다 .

그럼에도 불구하고 피고인은 정당한 사유없이 위 소집일로부터 3일의 기간이 지나도록 위 육군훈련소에 입소하지 않았다 .

증거의 요지

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서

1. ○의 진술서

1. 고발장, 수령 대장 사본, 국내등기 수취인 정보

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

형법 제88조 제1항 피고인의 주장에 대한 판단

피고인은 ' 여호와의 증인 ’ 이라는 종교의 신자로서 성서로 훈련받은 종교적 양심에 따라 현역병 입영을 거부하였는바, 이러한 양심적 병역거부자에 대한 처벌은 헌법 제10조, 제37조 제2항 위반이며, 이러한 양심적 병역거부권은 헌법 제19조와 시민적 및 정치적 권리에 관한 ♤♤♤ ( International Covenant on Civil and Political Rights, 이하 ‘ D ♤♤♤ ’ 이라 한다 ) 제18조에 의하여 보장되는 구체적 권리이므로, 피고인에게는 병역법 제88조 제1항 소정의 ‘ 정당한 사유 ' 가 있다는 취지로 주장한다 .

병역법 제88조 제1항은 가장 기본적인 국민의 국방의 의무를 구체화하기 위하여 마련된 것으로서, 위 병역의무가 제대로 이행되지 않아 국가의 안전보장이 이루어지지 않는다면 국민의 인간으로서의 존엄과 가치도 보장될 수 없으므로, 병역의무는 궁극적으로는 국민 전체의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위한 것이라 할 것이고, 피고인의 양심의 자유가 위와 같은 헌법적 법익보다 우월한 가치라고는 할 수 없다. 그 결과, 위와 같은 헌법적 법익을 위하여 헌법 제37조 제2항에 따라 피고인의 양심의 자유 등을 제한한다 하더라도 이는 헌법상 허용된 정당한 제한이라 할 것이다 ( 2004. 7 .

15. 대법원 2004도2965 전원합의체 판결 등 참조 ). 따라서 위 법률조항의 적용으로 피고인의 인간으로서의 존엄과 가치, 양심의 자유 등이 부당하게 침해되었다거나 피고인이 양심의 자유에 반하는 현역입영을 거부하는 것이 정당한 사유가 있는 것으로 보아야 한다는 취지의 피고인의 주장은 받아들일 수 없다 .

또한 D♤♤♤으로부터 양심적 병역거부권이 당연히 도출되는 것은 아니지만, ④ ♤♤ 제18조 제1항에는 종교나 신념에 기한 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 자유도 함께 포함되어 있음이 문면상 명백하다. 한편, 자신이 믿는 종교적 교리에 좇아 형성된 인격적 정체성을 지키기 위한 양심의 명령에 따라 현역병 입영을 거부하는 것은 적어도 소극적 부작위에 의한 양심의 표명행위에는 해당하고, 따라서 현역입영 통지서를 받고 정당한 사유 없이 입영하지 아니하는 행위를 처벌하고 있을 뿐, 양심에 반한다는 이유로 입영을 거부하는 자에 대하여 병역의무를 면제하거나 혹은 순수한 민간 성격의 복무로 병역의무의 이행에 갈음할 수 있도록 하는 어떠한 예외조항도 두고 있지 아니한 병역법 제88조 제1항 제1호는 위 규약 제18조 제3항에서 말하는 양심표명의 자유에 대한 제한 법률에 해당한다. 그러나 대체복무제도를 두지 아니한 것 그 자체를 규약 위반으로 평가할 수는 없고, 대체복무제도의 도입 여부 등에 관하여는 가입국의 입법자에게 광범위한 재량이 부여되어야 하는바, 현재로서는 대체복무제를 도입하기는 어렵다고 본 입법자의 판단이 현저히 불합리하다거나 명백히 잘못되었다고 볼 수 없고, 양심적 병역거부자에게 병역의무 면제나 대체복무의 기회를 부여하지 아니한 채 병역법 제88조 제1항 위반죄로 처벌한다 하여 ♤♤♤에 반한다고 해석되지는 아

니한다 ( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도7941 판결 등 참조 ). 따라서 피고인에게 ♤요 ♤에 따라 양심적 병역거부권이 보장되는 것이 아닌 이상, D♤♤♤에 따라 양심적 병역거부권이 보장됨을 전제로 피고인의 현역입영 거부에 정당한 사유가 있는 것으로 볼 수도 없다 .

양형의 이유 이 사건 병역법위반의 태양, 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 동기 및 경위 등에 비추어 피고인에 대하여 주문과 같이 실형을 선고하되, 피고인이 수사기관 및 이 법정에서 수사 및 재판에 임한 태도, 피고인의 직업 및 주거, 가족관계 등에 비추어 도망할 염려가 없다고 판단되므로 피고인에 대하여 법정구속은 하지 아니하기로 한다 .

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다 .

판사 임성철