타인에게 매도하여 그 소유권이전등기 까지 경유해 준 부동산을 자기소유라고 하여 재차 매도하였다면 그 자체에 있어 적극적인 거것말로 매수인을 기망한 것으로 볼 수 있음에도 불구하고 기망행위를 인정할 증거 없다고 한 채증법칙위배의 사례.

타인에게 매도하여 그 소유권이전등기까지 경유해 준 부동산을 자기 소유라고 하여 재차매도하였다면 그 자체에 있어서 적극적인 거짓말로 매수인을 기망한 것으로 볼 수 있다.

형법 제347조 , 형사소송법 제308조

피고인

검사

제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1971. 6. 3. 선고 71노901 판결

원판결을 파기하고,

사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

검사의 상고 이유를 판단한다.

원판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 1970.1.7. 공소외 1에게 경기도 광주군 (상세지번 생략) 임야 합계 20,790평을 평당 1,350원으로 하여 합계금 28,309,500원에 매도하는 매매계약을 체결함과 동시에 계약금조로 금 5,000,000원 동년1.31. 중도금조로 금 10,000,000원을 교부받은 사실과 피고인이 위 임야 중 산 123의5 임야 2,790평을 1968.12.26. 공소외 2에게 매도함으로써 그 소유권이전등기가 경유되었고, 산 123의1 임야 12,660평에 대하여는 1969.9.6. 대한보증보험주식회사에 채권최고액 합계금 41,460,000원으로된 1,2,3,4,5번의 각 근저당권설정등기가 경유되어 있는 사실은 본건 기록상 명백하다고 한 다음 증거에 의하여 피고인이 본건 매매계약 체결에 즈음하여 위 일부 매도 사실과 근저당권 설정 사실을 고지하지 않고, 묵비 하였던 사실은 이를 인정할 수 있으나 위 산 123의5 임야를 공소외 2로 부터 다시 매수하여 공소외 1에게 이전등기를 하여 줄 의사와 능력이 없고, 또한 본건 근저당권이 설정된 채무를 변제하여 그 등기를 말소하여 줄 의사와 능력이 없음에도 불구하고 위와 같은 일부 매도 사실과 근저당권 설정 사실이 없다고 적극적인 거짓말로 매수인 측을 속였다고 볼만한 자료가 없을 뿐더러 오히려 원심법정에서의 증인 공소외 3의 진술에 의하면 피고인은 본건 매매계약 체결에 즈음하여 이미 공소외 2에게 매도한위 임야를 당시의 소개인 공소외 3을 통하여 원 매도가격의 2배인 금 3,000원의 평당 시세로 다시 매수하기로 약정하였던 사실을 인정할 수 있으니, 그렇다면 피고인으로서는 위 산 123의5 임야를 다시 매수할 수 있었을 것이고 본건 매매대금으로 위 피담보 채무(수사기록 27정에 편철된 대출내역서의 기재에 의하면 그 당시 채무액은 금 20,000,000원 미만이었음을 알 수 있다)를 변제할 수 있었으므로, 위와 같은 묵비 사실만으로는 피고인이 공소외 1을 기망하는 행위를 하였다고 볼 수 없고, 따라서 공소사실은 그 증명이 없음에 귀착된다고 판시 하였다.

그러나 첫째로 원판결이 기록상 명백하다고 한바와 같이 피고인 이 본건 임야 중 산123의5 임야를 공소외 2에게 매도하여 그 소유권이전등기 까지 경유해 준 후에 공소외 1에게 이를 다시 매도하는 계약을 체결하였다면 이미 타인의 소유로 된 임야를 자기소유라고 하여 재차 매도한 것으로 보아야 할 것이므로, 그 자체에 있어 피고인은 적극적인 거짓말로 매수인 측을 기망한 것으로 볼 수 있다 할 것이고, 다음에 기록에 의하여 원심 법정에서의 증인 공소외 3의 진술을 살펴보면 공소외 3은 1969.12월 말경 피고인으로 부터 공소외 2가 매수한 위 산123의5 임야를 다시 되돌려 팔아주도록 ( 공소외 2는 피고인으로 부터 동 임야를 평당 금 1,500원에 매수한바 있음) 교섭해달라는 부탁을 받고 공소외 2에게 그런 이야기를 한바 다시 매도할 의사가 있다고 하기에 이를 피고인에게 전하여 피고인이 그 임야를 평당 금 3,000원에 다시 사기로 했으나 그후 다른 이야기는 없었다는 것으로서 즉 단순히 피고인이 도로 사기로 한 일이 있다는 것일뿐, 이로써 피고인이 현실적으로 공소외 2로부터 매수하는 약정을 하였다는 사실을 인정할 자료로는 전혀 되지 못함을 알기에 족할 뿐 아니라, 앞에서 본바와 같이 1970.1.7. 공소외 1에게 평당 금 1,350원에 위 임야를 매도한 피고인으로서 그 매매 계약의 이행을 위하여 이에 앞선 1969.12월 말경에 이를 원 매수자인 공소외 2로 부터 원 매도가격의 2배인 평당 금 3,000원에 도로 매수하기로 하였다는 것은 경험상 도저히 보기 어려운 일임에 비추어 그와 같은 내용의 진술 증인을 채용하여 피고인이 위 임야를 공소외 2로 부터 다시 매수하여 공소외 1에게 이전등기를 하여줄 수 있다는 취지사실 인정을 한 원판결은 경험칙 위배로 인한 사실 오인의 잘못 있다 할 것이고, 그 밖에 피고인이 원판시 대로 공소외 2로부터 위 산 123의5 임야2,790평을 금 3,000 원의 평당 시세로 매수하기로 한 것이라면 그것을 위하여 금 3,370,000원이 소요될 것이고, 기록에 편철된 대출내역서(수사기록 제27장)에 의하면 위 산123의 1 임야에 대한 당시의 피담보채무액은 금 20,780,665원임을 알 수 있으므로, 이렇다면 당시 피고인으로서는 결국 금

29,150,665원이 있어야만 공소외 2로 부터 위 산 123의5 임야를 다시 매수하고 또 산 123의1 임야에 대한 피담보채무를 변제하여 공소외 1에 대한 이 건 임야 매매계약을 이행할 수 있는 것인데 벌써 이건 매매대금액을 초과하고 있으므로, 불능의 일에 속한다 아니할 수 없고, 원판결이 배척하지 아니한 검사 작성의 피고인에 대한 피의자 신문조서에 의하면 피고인은 공소외 1로 부터 이 건 매매계약의 계약금 및 중도금조로 받은 금 15,000,000원을 피고인 경영 회사의 직원에 대한 인건비와 채무변제에 소비하고 말았던 사실 조차 알아 차릴 수 있으므로 이러한 사정을 합하여 보면 피고인은 그 임야를 공소외 2로 부터 다시 매수하여 공소외 1에게 이전등기를 하여주고 또한 근저당권이 설정된 채무를 변제하여 그 등기를 말소하여 줄 의사와 능력이 없음에도 불구하고 그와 같은 의사와 능력 있는것 처럼 공소외 1을 기망한 것에 귀착된다고 봄이 상당하다할 것인데 원심이 이에 이르지 아니하고, 도리어 기망 행위를 하였다고 볼 수 없다고 하였음은 증거에 대한 판단을 그릇친 잘못까지 있어 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이니, 원판결은 파기를 면치 못할 것이고, 논지는 이유 있다.

그러므로 원판결을 파기 환송 하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.