2015구단77 영업정지처분취소

부산광역시 금정구청장

2015. 4. 8 .

2015. 5. 13 .

1. 피고가 2014. 10. 27. 원고에 대하여 한 영업정지처분을 취소한다 .

2. 소송비용은 피고가 부담한다 .

3. 제1항 기재 처분은 이 사건 항소심 판결 선고시까지 그 집행을 정지한다 .

주문과 같다 ( 소장의 청구취지 기재 처분일자 ' 2015. 1. 6. ' 은 ' 2014. 10, 27. ' 의 오기로

보인다 ) .

1. 처분의 경위

가. 피고는 2014. 10 27. 원고에 대하여, 원고가 부산 금정구 B에 있는 ' C ' 이라는 상호의 일반음식점 ( 이하 ' 이 사건 업소 ' 라고 한다 ) 에서 청소년에게 주류를 제공하였다는 이유로, 식품위생법 제44조 제2항 제4호, 제75조 제1항 제13호 및 같은 법 시행규칙 제89조에 따라 영업정지 2개월의 처분 ( 이하 ' 당초 처분 ' 이라고 한다 ) 을 하였다 .

나. 원고는 당초 처분에 대하여 부산광역시 행정심판위원회에 행정심판을 청구하였는데, 부산광역시행정심판위원회는 2014. 12. 16. 원고에 대한 당초 처분을 영업정지 40일의 처분으로 변경한다는 내용의 재결을 하였고, 피고는 2015. 1. 6. 원고에 대하여 당초 처분과 동일한 처분사유로 영업정지 37일의 처분 ( 이하 행정심판 재결에 의하여 영업정지 40일로 감축된 2014. 10, 27. 자 처분을 ' 이 사건 처분 ' 이라고 한다 ) 을 하였다 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 을 제2, 6, 8, 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장 요지

1 ) 절차위반

피고는 이 사건 처분을 함에 있어서 그 처분의 통지를 발송하지 않고 있다가 영업정지기간 개시일 전날 전화로 원고에게 처분 사실을 고지하였고, 원고로 하여금 뒤늦게 그 행정처분 문서를 영업정지기간 개시일인 2014. 11. 11. 에서야 직접 피고 행정청에서 교부받게 하였는바, 이는 원고가 집행정지 신청 등으로 이 사건 처분에 대하여 다룰 기회를 배제한 것으로 위법하다 .

2 ) 재량권 일탈 · 남용

적발된 청소년들에 대해서 원고가 신분증 확인을 소홀히 한 잘못은 있으나 10년간 이 사건 업소를 운영하면서 단 한 번도 청소년에게 술을 팔아 돈을 벌고자 한 적이 없는 점, 이 사건 당시 청소년 중 1명이 형의 신분증을 제시하여 원고를 기만한 사정이 있는 점, 이 사건 업소는 원고 가족의 생계수단으로 이 사건 처분이 집행될 경우 생계에 막대한 지장이 초래되는 점, 원고가 이 사건 처분과 관련된 부산지방법원 2015 고정 42 청소년보호법위반 사건에서 벌금 70만 원의 선고유예 판결을 받은 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분은 원고에게 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈, 남용한 것으로서 위법하다 .

나. 판단

1 ) 일반적으로 집행이 예상되는 행정처분을 함에 있어 그 처분의 통지와 처분의 집행시기 사이에 어느 정도의 시간적 간격을 두어야 하는지는 법령에 특별히 정하고 있지 않는 이상 당해 행정청의 재량에 맡겨져 있다고 할 것이고, 당해 행정목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 처분의 집행 직전에 처분의 통지를 하여도 무방한 경우가 있을 수는 있다고 할 것이다 .

그러나 행정청이 국민에게 불이익한 행정처분을 함에 있어서 처분의 사전통지를 하여야 하고 의견진술의 기회를 주어야 하며, 문서로써 처분의 근거와 이유를 제시하여야 할 뿐만 아니라 그 처분에 관한 불복방법에 관한 사항을 알려야 한다 .

는 행정절차법 제21조 내지 제26조의 규정 내용 등에 비추어 보면, 특별한 사정이 없는 한 행정청은 당해 처분의 행정목적 달성을 위하여 처분의 당사자로 하여금 그. 처분의 집행 전에 그 처분에 관하여 불복을 할 수 있는지 여부를 확인하여 불복절차를 준비하거나, 처분의 집행에 대비하기 위하여 필요한 상당한 기간을 두고 이를 통지하여야 한다고 봄이 상당하다 .

따라서 행정청이 당사자에게 불이익한 처분을 함에 있어서 그 처분의 집행시기가 경과한 후 또는 불복할 시간적 여유가 전혀 없이 처분의 통지를 하는 경우에는 그 당사자로 하여금 불복할 기회를 잃게 할 뿐만 아니라 결과적으로 행정처분에 대한 구제 또는 가구제절차를 무의미하게 하는 결과가 되어 그러한 처분의 통지는 위법하다 .

2 ) 이 사건에 관하여 살피건대, 피고가 착오로 이 사건 처분의 내용이 담긴 문서를 발송하지 않고 있다가 그 영업정지기간 개시일 전날 전화로 원고에게 처분 사실을 고지하였고, 원고로 하여금 이 사건 처분에 관한 행정처분 문서를 영업정지기간 개시일인 2014. 11. 11. 피고 행정청에서 직접 교부받게 한 사실은 당사자 사이에서 다툼이 없는바, 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면 이와 같은 처분의 통지는 이 사건 처분에 대한 집행정지 신청을 비롯한 불복절차의 기회를 원고에게서 사실상 박탈한 것으로서 그 절차에 있어서 위법한 것이라고 보지 않을 수 없다 . 3 ) 따라서 이 사건 처분은 재량권 일탈 · 남용에 관한 원고의 나머지 주장에 대하여 나아가 판단할 필요 없이 위법하므로 취소되어야 한다 .

3. 집행정지

- 이 사건 기록에 나타난 자료에 의하면, 이 사건 처분의 집행으로 말미암아 원고에게 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요가 있다고 인정되고, 달리 그 집행정지로 말미암아 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 때에 해당한다고 인정할 만한 증거도 없으므로, 이 사건 항소심 판결 선고시까지 직권으로 그 집행을 정지한다 .

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 받아들이기로 하여, 주문과 같이 판결한다 .

판사허준서