가. 허위신고와 조세포탈

나. 본인에의 손해발생이 배임수재죄의 성립요건인지 여부(소극)

가. 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 하는 것만으로는 조세범처벌법 제9조 소정의 부정행위에 해당하지 아니한다.

나. 배임수재죄는 본인에게 손해가 없는 경우에도 성립한다.

가. 조세범처벌법 제9조 나. 형법 제357조

가. 대법원 1982.1.26. 선고 80도3221 판결 1981.7.28. 선고 81도532 판결

나. 대법원 1980.10.14. 선고 79도190 판결

피고인 1 외 3인

변호사 이병용, 이선중, 안병수, 이상원, 김천수(국선)

서울고등법원 1981.3.5. 선고 80노1199 판결

원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

피고인 3, 4의 상고를 모두 기각한다.

1. 먼저 피고인 1, 2의 상고에 관하여 직권으로 판단한다.

원심판결이 인용하는 제1심 판결을 보면, 피고인 1에 대한 범죄사실 중에는 동 피고인이 1978.5.30 주식회사 동아철강의 1977. 사업년도 법인세에 관하여 과세표준을 허위 신고함으로써 금 11,034,044원의 법인세와 금 2,206,808원의 방위세를 면탈한 사실(판시 1 가(2)) 및 1978.5.25 동 피고인의 1977년도 종합소득세에 관하여 과세표준을 과소 신고함으로써 금 10,344,033원의 종합소득세와 금 2,068,807원의 방위세를 면탈한 사실(판시 1 나 (2))이, 그리고 피고인 손훈에 대한 범죄사실 중에는 동 피고인이 1979.5.31 그의 1978년도 종합소득세에 관하여 그 과세표준을 과소신고함으로써 금 13,218,256원의 종합소득세 및 금 2,643,754원의 방위세를 면탈한 사실(판시5나)이 적시되어 있고 원심은 이에 대하여 조세범처벌법 제 9 조 제 1 항 을 적용 처단하고 있다. 그러나 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란케 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위가 수반됨이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 하는 것은 조세범처벌법 제 9 조 제 1 항 소정의 사기 기타 부정한 행위에 해당되지 아니한다 고 하는 것이 당원의 판례인바( 당원 1981.7.28. 선고 81도532 판결 , 1982.1.26. 선고 80도3221 판결 참조), 원심이 위 피고인들이 그 판시 허위신고 이외에 그 판시 조세의 부과징수를 면탈하기 위하여 어떤 부정한 적극적 행위가 있었는지의 여부에 대한 심리판단을 하지 아니한 채 위 피고인들의 위와 같은 판시 소위가 조세범처벌법 제9조 제1항 에 해당한다고 판시한 것은 동 조항 소정의 사기 기타 부정한 행위에 관한 법리를 잘못 적용 해석한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 그러므로 위 판시 소위를 원판시의 다른 죄와 경합범으로 처단한 원심판결의 위 피고인들에 대한 부분은 상고이유에 대한 판단을 할 것도 없어 모두 파기를 면할 수 없다.

2. 다음 피고인 3, 4의 상고에 관하여 그 변호인의 상고이유를 판단한다.

원심이 유지한 제 1 심판결 거시의 증거에 의하면 위 피고인들에 대한 그 판시 범죄사실이 적법히 인정되고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반, 공갈죄에 대한 법리오해의 위법이 없다. 그리고 배임수재죄는 본인에게 손해가 없는 경우에도 성립될 수 있는 것이므로 ( 당원 1980.10.14. 선고 79도190 판결 참조) 반대의 견해에서 원심판결에 배임수재죄에 대한 법리오해가 있다는 논지도 이유 없다.

그러므로 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하고, 피고인 3, 4의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.