등기상 이해관계있는 제3자에게 승낙의무가 있는 경우 그 승낙없이 등재된 회복등기의 효력

등기상 이해관계있는 제3자의 승낙없이 된 회복등기신청은 위법하지만, 그 제3자에게 승낙의무가 있는 경우에는 위법한 회복등기신청이라도 일단 접수되어 등기부에 등재된 이상 실체적 권리관계에 부합하는 등기로써 유효하다.

부동산등기법 제75조

1972.12.12. 선고 72다158 판결(요민Ⅱ 부동산등기법 제75조(8) 279면) 1983.2.22. 선고 82다529 판결(요민Ⅱ 부동산등기법 제75조(23) 282면 집 31①민136 공 702호586)

원고

피고

1. 피고는 원고에게 별지목록기재 건물중 별지도면표시 1,2,3,4,5,6,7,1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (　), (　)부분 건평 37평방미터와 세멘부록조 벽돌기둥 스레트즙 평가건 공장 건평 154평 1홉 2작을 명도하고, 1985.10.5.부터 위 명도완료일까지 매월 금 593,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 이를 5분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

주문 제1항 중 금 593,000원을 금 1,080,000원으로 고치는 외에는 주문 제1항과 같은 판결과 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.

성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제2호증의 1,4, 갑 제3호증의 1,2, 갑 제4호증의 1(각 판결, 갑 제2호증의 1,4는 각 을 제6,3호증과 같다), 갑 제2호증의 2, 갑 제3호증의 3(각 결정, 갑 제2호증의 2는 을 제7호증과 같다), 갑 제2호증의 3, 갑 제3호증의 4, 갑 제4호증의 2(각 판결확정증명, 갑 제2호증의 3은 을 제9호증과 같다), 을 제1호증(등기신청서), 을 제2호증(위임장), 을 제10호증(엽서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 다음의 사실을 인정할 수 있다.

1. 원고는 1977.6.경 소외 1에게 합계 금 1,830만원 정도를 대여하고 이 돈과 장래 대여할 대여금채권의 담보를 위하여 1977.6.7. 소외인 소유의 별지목록기재 건물과 그 대지(대구 서구 (지번 생략) 대 537평, 당시의 행정구역상으로는 경북 달성군 성서면 이곡동이었다)에 관하여 원고 앞으로 대구지방법원 북대구등기소 (접수번호 생략)호로 같은날 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 경료받았다.

2. 1977.8.2. 소외 1의 아들 소외 2는 그가 소외 1 명의로 발행한 수표가 부도나자 그 채권자들의 강청에 못이겨 원고의 승낙없이 원고의 인장을 위조하고 이로써 위임장과 해약증서를 위조한 다음 사법서사에게 위임하여 대구지방법원 북대구등기소 (접수번호 생략)호로 1977.6.30. 해약을 원인으로 한 위 가등기의 말소등기를 경료하였다.

3. 1979.9.19. 위 건물에 관하여 피고는 소외 1로부터 위 등기소 (접수번호 생략)호로 1979.9.18. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 경료받아 1982.6.9. 위 등기소 (접수번호 생략)호로 위 가등기에 기한 소유권이전본등기를 경료받았다.

4. 원고는 자신의 가등기가 말소된 사실을 모른채 1980.1.11.경까지 위 대여금을 포함하여 합계 금 41,605,000원을 대여한 후 위 가등기의 말소사실을 비로소 알고 소외 1을 상대로 위 대여금 청구소송 및 위 말소된 가등기의 회복등기청구소송을 제기하여 승소하여 위 회복등기청구소송판결은 1983.11.22. 확정되었다.

5. 1983.12.9. 원고는 소외 1을 상대로 한 위 가등기회복승소확정판결에 기하여 위 등기소 (접수번호 생략)호로 위 확정판결을 원인으로 말소되었던 위 1977.6.7.자 가등기의 회복등기를 경료함에 있어서 피고의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판등본의 첨부없이 회복등기신청을 하여 위 회복등기절차를 경료하였다.

6. 원고는 다시 소외 1을 상대로 위 가등기에 기한 본등기청구소송을 제기하여 승소하였고, 이 판결은 1985.9.10. 확정되어 1985.10.5. 위 등기소 (접수번호 생략)호로 1984.4.22. 매매를 원인으로 한 본등기가 경료되었다.

7. 피고는 원고를 상대로 당원 (사건번호 생략)호로서 위 1983.12.9.자 소유권이전청구권가등기말소등기 회복등기의 무효를 주장하여 그 말소를 구하는 소송을 제기하였으나 패소하고 위 판결은 그대로 확정되었다. 그리고 이에 반하는 을 제4,5호증의 각 기재는 믿지 아니하고 달리 반증이 없으며, 피고가 현재 별지목록기재 건물중 주문기재 부분을 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

피고는 우선 원고의 위 1983.12.9.자 소유권이전청구권가등기말소등기 회복등기는 부동산등기법 제75조 위반의 등기로 무효이므로, 이에 기한 본등기 또한 무효이므로 원고의 이 사건 건물명도청구에 응할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 등기상 이해관계있는 피고의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부함이 없이 된 위 말소회복등기신청은 위법한 것이라 아니할 수 없지만, 위와 같이 위 가등기가 가등기권리자의 의사에 의하지 아니하고 문서위조등 방법으로 말소되어 원인무효인 경우에는 등기상 이해관계있는 제3자는 선의, 악의 또는 그 회복등기로 인하여 받는 손해의 유무정도에 불구하고 가등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다고 할 것인 만큼, 이러한 경우 일단 위와 같은 말소회복등기신청이 접수되어 등기부에 등재가 된 이상 원고의 위 회복등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 해석함이 상당하다고 할 것이어서 피고의 위 주장은 이유없다.

다음 피고는, 별지목록기재 건물에 관하여 원고의 위 가등기보다도 선순위로 소외 중소기업은행, 고려나일론주식회사 명의로 근저당권설정등기가 경료되어 있었던 바, 피고가 위 소외 은행 및 회사에 대하여 담보채무금 40,000,000원을 변제하고 위 근저당권설정등기를 모두 말소시킴에 따라 원고는 위 담보채무금 만큼의 부당이득을 하였으므로, 원고는 위 건물의 명도청구에 앞서 또는 동시에 위 부당이득금 및 그 지연손해금을 피고에게 반환하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 가사 원고의 부당이득사실이 인정된다 하더라도 위 부당이득반환채권이 위 건물과의 사이에 아무런 견련관계도 없다 할 것이므로 위 주장은 더 나아가 살필 필요도 없이 원고의 명도청구를 거절할 사유가 될 수 없다 할 것이다.

그렇다면, 피고는 별지목록기재 건물중 주문기재부분에 대하여 달리 점유할 정당한 권원있음을 주장 입증하지 못하므로 불법점유자라 할 것인즉, 원고에게 위 점유부분을 명도할 의무가 있다 할 것이다.

원고는, 원고가 위 건물의 소유권을 취득한 1985.10.5.부터 피고가 위 점유부분 명도시까지 손해배상으로 매월 금 1,080,000원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 당원의 현장검증결과 및 감정인 소외 3의 감정결과에 의하면 위 점유부분에 대한 매월 임료가 금 593,000원인 사실이 인정되고 달리 반증이 없으므로, 원고의 손해배상 청구부분은 위 인정범위내에서 이유있다.

그렇다면, 피고는 원고에게 주문기재 점유부분을 명도하고, 1985.10.5.부터 위 명도완료일까지 매월 금 593,000원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 기각하고, 소송비용은 당원의 의견으로 이를 5분하여 그 1은, 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 하며, 가집행은 이를 허용할 수 없는 상당한 이유가 있어 불허하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 심일동은 전출로 서명날인 불능임.