가등기가 불법으로 말소된 후의 저당권자는 가등기회복등기를 승낙할 의무가 있는지 여부

가등기가 불법으로 말소된 후 제3자 앞으로 저당권설정등기가 되었다면 가등기회복등기에 등기상 이해관계있는 저당권자는 그 회복등기를 승낙할 의무가 있다.

부동산등기법 제75조

원고

주식회사 한국신탁은행

제1심 서울민사지방법원(75가합3115 판결)

피고의 항소를 기각한다.

항소비용은 피고의 부담으로 한다.

원고는, 피고는 원고가 별지목록기재 부동산에 관하여 1974.11.28. 서울민사지방법원 서대문 등기소 접수 제47368호로서 말소된 같은해 9.7. 같은 등기소접수 제36082호로서 한 원고명의의 매매예약에 의한 소유권이전등기청구권보전의 가등기의 회복등기를 함에 이를 승낙하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 바라다.

피고는 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다는 판결을 바라다.

성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1,2(등기부등본)의 기재내용에 의하면, 원심공동피고 2 소유명의로 등기되어 있던 별지목록기재 부동산에 관하여 1974.9.7. 서울민사지방법원 서대문등기소 접수 제36082호로서 원고명의의 매매예약에 의한 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 경료되어 있다가 1974.11.28. 같은 등기소 접수 제47368호로서 위 가등기의 말소등기가 된 사실, 같은 부동산에 관하여 1974.12.16.자로 채권최고액 금 700만 원, 채권자 피고로 된 근저당권설정등기가 경료된 사실을 인정할 수 있다.

원고는 위 부동산에 관한 원고명의의 가등기의 말소등기절차는 원심공동피고 2가 그 말소등기절차에 필요한 관계문서를 위조하여 이루어진 것이므로 피고는 원고가 위 가등기의 회복등기를 함에 이를 승낙할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑2호증의 4(화해조서), 동 7호증의 2(인감확인조회), 동 8호증(인감증명서), 원심증인 소외인의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑2호증의 2(영수증) 동호증의 3(약속어음), 동3호증 (가등기권리증)의 각 기재내용, 원심증인 소외인의 증언 내용과 원고가 취기문서중에서 제출한 갑 6호증의 1 내지 6(가등기의 말소등기신청 관계서류)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면, 원심공동피고 2는 1974.9.7. 원고로 부터 금 770만 원을 차용하고 그 채무이행의 담보의 의미로 그 소유인 별지목록기재 부동산에 관하여 위와 같이 원고명의의 가등기를 하여 주었으나 그후 그 채무를 변제함이 원고 모르게 위 가등기의 말소등기절차에 필요한 관계서류를 (갑6호증의 2,3 등) 위조하여 원고명의의 가등기의 말소등기절차를 한 후 같은 부동산에 관하여 피고명의의 근저당권 설정등기를 하여준 사실을 인정할 수 있고 반증없다.

그렇다면 원고명의의 가등기는 불법으로 말소되었다 할 것이므로 원고가 그 회복등기를 함에 대하여 등기상 이해관계있는 피고로서는 이를 승낙하여 줄 의무가 있다할 것이니 이를 구하는 원고의 본소 청구는 이유있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 95조 , 89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.