원심 판결 중 피고인 C에 대한 부분을 파기한다.

피고인

C을 원심 판시 『2016 고단 4973』 의 죄에...

1. 항소 이유의 요지( 양형 부당)

가. 피고인들 원심의 각 형( 피고인 A: 4년 6월, 피고인 B: 징역 1년 6월, 피고인 C: 징역 2년 6월, 피고인 D: 징역 1년 집행유예 2년) 은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 피고인 A, B, C에 대한 원심의 각 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인 C에 대한 직권 판단 (1) 이 사건 기록에 의하면, 피고인 C은 2008. 7. 25. 서울 서부지방법원에서 사기죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고 받고 2009. 6. 25. 위 판결이 확정된 사실( 이하 ‘ 판결이 확정된 제 1 죄‘ 라 한다), 2011. 7. 7. 서울 중앙지방법원에서 사기죄로 징역 6월을 선고 받고 2011. 10. 8. 위 판결이 확정된 사실( 이하 ‘ 판결이 확정된 제 2 죄‘ 라 한다), 2016. 10. 14. 서울 중앙지방법원에서 유사 수신행위의 규제에 관한 법률 위반죄 등으로 징역 10월을 선고 받고 2016. 12. 29. 위 판결이 확정된 사실( 이하 ‘ 판결이 확정된 제 3 죄‘ 라 한다) 을 인정할 수 있다.

(2) 형법 제 37조 후 단 및 제 39조 제 1 항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제 37조 후 단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제 39조 제 1 항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다고 해석함이 타당하다.

그리고 아직 판결을 받지 아니한 수개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러 진 경우 판결 확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우라고 하여 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 그 수개의 죄 사이에 형법 제 37 조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제 38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 판결 확정을 전후한 각각의...