피고인

피고인

이정현(기소), 용태호(공판)

법무법인 바른 담당변호사 이철규 외 1인

서울남부지방법원 2017. 9. 21. 선고 2017고단3532 판결

원심판결을 파기한다.

피고인을 원심 판시 제1의 죄 중 원심 판시 별지 범죄일람표 6, 7항 기재 각 죄에 대해서는 벌금 300만 원, 원심 판시 제1의 죄 중 원심 판시 별지 범죄일람표 1 내지 5항 기재 각 죄 및 원심 판시 제2 내지 5의 각 죄에 대해서는 징역 8개월에 각 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인

1) 피고인이 공소외 2로부터 빌린 자동차운전면허증을 휴대폰으로 촬영하여 둔 것은 피고인이 렌터카회사에 각종 비용 납부나 A/S 등 차량 관리와 관련한 문의를 하기 위한 것이었지, 원심 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 무면허운전으로 단속이 될 경우 공소외 2로 행세하기 위한 것은 아니었다.

2) 피고인은 원심 판시 범죄사실 제4항 기재와 달리 주취운전자정황진술보고서에 공소외 2의 이름을 임의로 기재하였을 뿐, 공소외 2의 서명을 하지는 않았다.

나. 법리오해

1) 이 사건 범행은 누범기간 중의 범행이 아니다. 누범가중을 한 원심 판결에는 형법 제35조 의 누범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 피고인의 휴대폰에 저장된 공소외 2의 자동차운전면허증 이미지 파일을 단속 경찰관에게 제시한 것은 공문서부정행사죄로 처벌할 수 없다.

다. 양형부당

원심이 피고인에게 선고한 형(원심 판시 제1죄 중 원심 판시 별지 범죄일람표 6, 7항 기재 각 죄: 징역 2개월, 원심 판시 1죄 중 원심 판시 별지 범죄일람표 1 내지 5항 기재 각 죄 및 원심 판시 제2 내지 5의 각 죄: 징역 8개월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 부분

1) 공문서부정행사 부분(원심 판시 범죄사실 제3항)

원심과 당심에서 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 무면허운전으로 단속이 될 경우 공소외 2로 행세하기로 마음먹고, 공소외 2 명의의 자동차운전면허증을 휴대폰으로 촬영하였음이 충분히 인정된다.

○ 피고인은 경찰 조사에서 ‘경찰관이 면허증 제시를 요구하였는데 피고인의 지갑에 면허증이 없었고, 피고인의 핸드폰에 공소외 2의 자동차운전면허증을 찍은 사진이 있어 그것을 제시하게 되었다. 음주운전으로 적발된 사실에 겁이 났고 정식재판 기간 중이라 공소외 2의 면허증을 보여준 것이다’고 진술하였다.

○ 또한 피고인은 검찰 조사에서 ‘피고인은 운전면허가 취소된 상태라서 운전을 해서는 안 되지만 업무상 운전을 하지 않으면 안 되는 상황이라서 궁여지책으로 공소외 2가 렌트한 차량을 빌려서 사용하게 되었고, 혹시나 차량을 운행하면서 단속이 됐을 경우에 공소외 2의 면허증을 제시할 목적으로 공소외 2의 자동차운전면허증을 촬영해 둔 것이다.’고 진술하였다.

○ 피고인은 2016. 7.경 공소외 2로부터 차량을 빌리면서 그 무렵 공소외 2의 자동차운전면허증을 촬영하였고, 단속 직후 주취운전자정황진술보고서도 공소외 2 명의로 작성하였는데 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인에게는 피고인이 주장하는 목적 외에도 무면허운전으로 단속될 경우 공소외 2로 행세할 목적도 있었던 것으로 보인다.

2) 사문서위조 부분(원심 판시 범죄사실 제4항)

원심과 당심에서 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 주취운전자정황진술보고서의 작성 명의인은 피고인이 아닌 공소외 2임을 인정할 수 있고, 비록 피고인이 자신의 서명을 덧붙였다고 하더라도 사문서위조죄의 성립에는 영향이 없다(다만 원심 판시 범죄사실 제4항에는 일부 사실인정을 잘못한 부분이 있으므로 이를 직권으로 변경하기로 한다).

○ 주취운전자정황진술보고서 서명란과 주민등록번호란에 ‘공소외 2’와 공소외 2의 주민등록번호가 기재되어 있고, 그 아래 운전자 의견 진술란에 다시 피고인의 이름을 기재하고 그 밑에 피고인의 성인 ‘신’으로 시작하는 서명이 기재되어 있다.

○ 피고인은 수사기관에서 음주측정 후 경찰관이 내미는 서류에 서명을 하라고 해서 서명을 하려다 보니 피고인이 평소에 하던 대로 자신의 이름을 휘갈겨 쓰는 방법으로 서명을 하였다고 진술하였다.

나. 법리오해 부분

1) 누범 가중 부분

형법 제35조 제1항 은 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다고 규정하고 있다.

그런데 원심과 당심에서 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인은 원심 판시 [범죄전력]란 기재와 같이 2017. 4. 27. 서울남부지방법원에서 도로교통법위반(무면허운전)죄로 징역 4개월에 집행유예 2년을 선고받고, 2017. 5. 5. 그 판결이 확정되었고, 원심 판시 각 범행은 위 집행유예 기간 전의 범행이거나 위 집행유예 기간 중의 범행인 사실이 인정된다. 그러나 집행유예 기간 전이나 그 유예기간 중의 범행은 집행 종료 또는 면제일 이후의 범죄가 아니므로 누범 가중되지 않는다. 따라서 원심 판시 각 범행에 대하여 누범 가중을 한 원심판결에는 형법 제35조 의 누범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 공문서부정행사 부분(원심 판시 범죄사실 제3항)

운전면허증은 운전면허를 받은 사람이 운전면허시험에 합격하여 자동차의 운전이 허락된 사람임을 증명하는 공문서로서 운전면허증에 표시된 사람이 운전면허시험에 합격한 사람이라는 ‘자격증명’과 이를 지니고 있으면서 내보이는 사람이 바로 그 사람이라는 ‘동일인증명’의 기능을 동시에 가지고 있는 것인바, 운전면허증의 앞면에는 운전면허를 받은 사람의 인적사항이 기재되고 사진이 첨부되며 뒷면에는 기재사항의 변경내용이 기재될 뿐만 아니라, 정기적으로 갱신교부되도록 하고 있어 운전면허를 받은 사람의 동일성 및 신분을 증명하기에 충분한 것이므로, 운전면허증을 제시하는 행위에 있어서는 그 사용목적을 동일인증명의 측면을 도외시하고 자격증명으로만 한정하여 해석할 수는 없다고 할 것이므로, 제3자로부터 신분확인을 위하여 신분증명서의 제시를 요구받고 다른 사람의 운전면허증을 제시한 행위는 그 사용목적에 따른 행사로서 공문서부정행사죄에 해당한다( 대법원 2001. 4. 19. 선고 2000도1985 전원합의체판결 , 대법원 2001. 5. 8. 선고 2000도3795 판결 참조).

위조문서행사죄에 있어서 행사라 함은 위조된 문서를 진정한 문서인 것처럼 그 문서의 효용방법에 따라 이를 사용하는 것을 말하고, 위조된 문서를 제시 또는 교부하거나 비치하여 열람할 수 있게 두거나 우편물로 발송하여 도달하게 하는 등 위조된 문서를 진정한 문서인 것처럼 사용하는 한 그 행사의 방법에 제한이 없으며, 위조된 문서 그 자체를 직접 상대방에게 제시하거나 이를 기계적인 방법으로 복사하여 그 복사본을 제시하는 경우는 물론, 이를 모사전송의 방법으로 제시하거나 컴퓨터에 연결된 스캐너(scanner)로 읽어 들여 이미지화한 다음 이를 전송하여 컴퓨터 화면상에서 보게 하는 경우도 행사에 해당한다( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도5200 판결 등 참조). 한편, 공문서부정행사죄는 그 사용권한자와 용도가 특정되어 작성된 공문서 또는 공도화를 사용권한 없는 자가 그 사용권한 있는 것처럼 가장하여 부정한 목적으로 행사한 때 또는 형식상 그 사용권한이 있는 자라도 그 정당한 용법에 반하여 부정하게 행사한 때에 성립하는 것으로( 대법원 1982. 9. 28. 선고 82도1297 판결 등 참조), 위조문서행사죄의 행사와 마찬가지로 공문서를 부정한 목적으로 행사하는 한 그 행사의 방법에 제한이 없다.

앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 피고인이 단속 경찰관에게 자신이 공소외 2임을 증명하기 위하여 휴대폰에 저장해 둔 공소외 2의 자동차운전면허증 이미지 파일을 제시한 것은, 공문서인 ‘공소외 2의 자동차운전면허증’을 이미지 파일 형태로 제시하여 행사한 것이므로 공문서부정행사죄가 성립한다.

이에 대하여 피고인은 또, 휴대폰에 저장된 공소외 2의 자동차운전면허증 이미지파일은 공문서가 아니라고 주장한다.

컴퓨터 모니터 화면에 나타나는 이미지는 이미지 파일을 보기 위한 프로그램을 실행할 경우에 그때마다 전자적 반응을 일으켜 화면에 나타나는 것에 지나지 않아서 이를 두고 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 ‘문서’에 해당한다고 볼 수 없다( 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도10468 판결 등 참조). 그러나 이 부분 공소사실은 위 이미지파일 자체를 공문서로 본 것이 아니라, 앞서 본 바와 같이 이미지파일을 제시한 것을 공문서행사의 한 방법으로 본 것이므로 이 부분 피고인의 주장은 받아들이지 않는다.

3. 결론

그렇다면 원심판결에는 위와 같은 누범에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단은 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항 에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심 판시 범죄사실 제4항의 “‘공소외 2’의 이름과 서명을 임의로 기재하였다“는 부분을 ”‘공소외 2’의 이름을 임의로 기재하였다“로 변경하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조

형법 제230조 (공문서부정행사의 점), 형법 제231조 (사문서위조의 점), 형법 제234조 , 제231조 (위조사문서행사의 점), 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호 , 제44조 제1항 (음주운전의 점), 각 도로교통법 제152조 제1호 , 제43조 (무면허운전의 점)

1. 상상적 경합

형법 제40조 , 제50조 [2017. 4. 26.자 도로교통법위반(음주운전)죄와 도로교통법위반(무면허운전)죄 상호간, 형이 더 무거운 도로교통법위반(음주운전)죄에 정한 형으로 처벌)

1. 형의 선택

원심 판시 범죄사실 제1의 죄 중 원심 판시 별지 범죄일람표 6, 7항 기재 각 죄에 대하여 각 벌금형 선택, 나머지 각 죄에 대하여 각 징역형 선택

1. 경합범처리

형법 제37조 후단, 제39조 제1항 (원심 판시 제1의 죄 중 원심 판시 별지 범죄일람표 1 내지 5항 기재 각 죄 및 원심 판시 제2 내지 5의 각 죄와 판결이 확정된 죄 상호간)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 [원심 판시 범죄사실 제1의 죄 중 원심 판시 별지 범죄일람표 6, 7항 기재 각 죄 상호간 범정이 더 무거운 2017. 4. 26.자 도로교통법위반(무면허운전)죄에 정한 형에 경합범 가중, 원심 판시 제1의 죄 중 원심 판시 별지 범죄일람표 2 내지 5항 기재 각 죄 및 원심 판시 제2 내지 5의 각 죄 상호간 형이 가장 무거운 도로교통법위반(음주운전)죄에 정한 형에 경합범 가중]

1. 작량감경

형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 (원심 판시 제1의 죄 중 원심 판시 별지 범죄일람표 2 내지 5항 기재 각 죄 및 원심 판시 제2 내지 5의 각 죄에 대하여, 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

피고인은 이 사건 자동차를 렌터카회사에 반납하였고, 다시는 음주·무면허운전을 하지 않겠다고 다짐하고 있다.

다만 피고인은 동종 범행으로 여러 차례 처벌받은 전력이 있다. 피고인은 무면허운전으로 재판을 받으면서 무면허운전을 계속하였고, 특히 2017. 4.경 무면허운전 범행으로 집행유예를 선고받았음에도 그 유예기간 중에 무면허운전 범행을 2차례나 저질러 재범의 위험성이 크다. 음주운전 당시 피고인의 혈중알콜농도도 0.112%로 높다. 또한 피고인은 음주·무면허 운전이 적발되자 타인의 운전면허증 사진을 제시하면서 처벌을 피하려고 하였다.

그 밖에 피고인의 나이, 성행, 처벌전력, 범행 후의 정황, 판결이 확정된 죄와 일부 동시에 판결할 경우와의 형평성 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 선고형을 정한다.