원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의 부에 환송한다.

상고 이유를 판단한다.

1. 사기죄의 주관적 구성 요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결 등 참조). 그리고 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다( 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 2. 가. 이 사건 공소사실은, 피고인이 변제할 의사나 능력이 없음에도 그러한 능력이 있는 것처럼 피해자를 기망하여 피해자의 허락을 받아 2014. 7. 3.부터 2015. 5. 21.까지 제 1 심판결 범죄 일람표 기재와 같이 피해자 명의로 대출 받거나 피해자의 연대보증 아래 대출 받음으로써 합계 37,080,520원을 편취하였다는 것이다.

나. 이에 대하여 원심은, (1) 피고인이 피해자와 주점 양도 계약을 체결하면서 약정한 대금이 3,000만 원이 아닌 6,000만 원으로서 나머지 대금 3,000만 원이 남아 있다고

볼 여지가 있음을 인정하면서도, (2) 피고인과 피해자 사이에서는 위 주점 대금 잔액의 지급 여부와 무관하게 피고인이 피해 자로부터 빌리거나 피해자 명의의 카드를 사용한 대금은 먼저 갚아 주기로 하는 취지의 약정이 있었고, 피고인이 피해 자로부터 위 주점 대금 잔액을 받기 이전이라도 피해자에게 빌린 돈과 카드대금을 갚아야 할 상황이었기 때문에, 피해 자로부터 받아야 할 위 주점 대금 잔액은 피고인의 변제...