2014도17707 가. 성폭력범죄의 처벌및피해자보호등에관한법률위반

(특수강간) [인정된 죄명 : 성폭력범죄의처벌 및

피해자보호등에관한법률위반(주거침입 강간등)]

나. 특수강도미수

다. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)

A

피고인

변호사 AD (국선)

서울고등법원 2014. 12. 12. 선고 2014노2758 판결

2015. 3. 26.

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

1. 특수강도미수 부분에 대한 상고이유를 판단한다.

원심판결 이유를 증거에 의하여 살펴보아도, 이 사건 공소사실 중 특수강도미수의점을 유죄로 판단한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 특수강도미수죄에서 '흉기를 휴대하거나'에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 나머지 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

가. 원심은 이 사건 공소사실 중 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 '특정범죄 가중법'이라고 한다) 위반(절도)의 점에 대하여 특정범죄가중법 제5조의4 제1항, 형법 제329조, 제342조를 적용하여 유죄로 판단하였다.

나. 그런데 원심판결 선고 후 헌법재판소는 2015. 2. 26. 선고 2014헌가16, 2014헌가 19, 2014헌가23(병합) 사건에서 "특정범죄가중법 제5조의4 제1항 중 형법 제329조와 그 미수죄에 관한 부분"에 대하여 헌법에 위반된다는 위헌결정을 선고하였다(이하 위헌결정이 선고된 조항을 '이 사건 법률 조항'이라고 한다). 위헌결정의 이유는 "어떤 유형의 범죄에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있는 경우라고 하더라도, 그 가중의 정도가 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐 아니라 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하는 위헌적 법률이 되는바, 이 사건 법률 조항은 별도의 가중적 구성요건표지를 규정하지 않은 채 형법 조항과 똑같은 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향 조정하여 형사특별법으로서 갖추어야 할 형벌 체계상의 정당성과 균형을 잃어 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 그 내용에 있어서도 평등의 원칙에 위반되어 위헌이다."는 것이다.

다. 헌법재판소의 위 결정에 따라 이 사건 법률 조항은 헌법재판소법 제47조 제3항 에 의하여 소급하여 효력을 상실하므로 이 사건 법률 조항을 적용하여 기소된 특정범죄가중법 위반(절도)의 점은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도9037 판결 참조). 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결은 결과적으로 유지될 수 없게 되었다.

라. 이에 따라 원심판결 중 특정범죄가중법 위반(절도) 부분은 파기되어야 하고, 위 부분은 원심이 유죄로 판단한 나머지 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형이 선고되었으므로 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다.

3. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관민일영

대법관박보영

주심대법관김신

대법관권순일