동성인 군인 사이의 항문성교나 그 밖에 이와 유사한 행위가 사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 이루어지는 등 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적, 구체적으로 침해한 것으로 보기 어려운 경우, 군형법 제92조의6 이 적용되는지 여부(소극)

군형법 제92조의6

대법원 2022. 4. 21. 선고 2019도3047 전원합의체 판결 (공2022상, 975)

피고인

피고인

변호사 김정민 외 1인

고등군사법원 2019. 2. 14. 선고 2018노129 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 사안의 개요와 쟁점

가. 유죄 부분 공소사실의 요지

피고인은 ○○○○○사단 수색대대 본부중대 소속 중사로 근무 중인 사람으로 2015. 7. 또는 2015. 8.경 강원 (주소 생략)에 있는 피고인의 독신자숙소에서 대위 공소외 1과 서로 구강성교와 항문성교를 하는 방법으로 추행한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2016. 12. 10.경까지 피고인의 독신자숙소 또는 서울 종로구와 강원 철원군에 있는 모텔에서 대위 공소외 1, 중위 공소외 2, 중위 공소외 3, 병장 공소외 4와 동일하거나 유사한 방법으로 총 6회에 걸쳐 추행하였다.

나. 원심의 판단과 쟁점

원심은 피고인의 구강성교 또는 항문성교 행위가 상대방과의 합의에 의한 것이라고 하더라도 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 성적 만족행위이자 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 행위로서 군형법 제92조의6 에서 정한 ‘항문성교나 그 밖의 추행’에 해당한다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

2. 판단

가. 군형법 제92조의6 은 군형법 제1조 제1항 부터 제3항 까지 규정된 군인 등에 대하여 ‘항문성교나 그 밖의 추행’을 한 사람을 처벌하는 규정이다. 군형법 제92조의6 의 문언, 개정 연혁, 보호법익과 헌법 규정을 비롯한 전체 법질서의 변화를 종합적으로 고려하면, 위 규정은 동성인 군인 사이의 항문성교나 그 밖에 이와 유사한 행위가 사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 이루어지는 등 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적, 구체적으로 침해한 것으로 보기 어려운 경우에는 적용되지 않는다 ( 대법원 2022. 4. 21. 선고 2019도3047 전원합의체 판결 참조).

나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.

1) 피고인은 중사, 상대방들은 대위, 중위, 병장으로서 동성애 채팅 애플리케이션 △△ 또는 동성애 현역군인 네이버 밴드를 통해 만났고, 같은 부대 소속이 아니었다.

2) 피고인과 상대방들은 행위 당시 피고인의 독신자숙소 또는 모텔에서 휴일 또는 근무시간 이후에 자유로운 의사를 기초로 한 합의에 따라 항문성교나 그 밖의 성행위를 하였다. 그 과정에 폭행·협박, 위계·위력은 없었고, 의사에 반하는 행위인지 여부가 문제된 사정도 전혀 없다.

3) 피고인의 행위가 군이라는 공동체 내의 공적, 업무적 영역 또는 이에 준하는 상황에서 이루어져 군이라는 공동체의 건전한 생활과 군기를 직접적이고 구체적으로 침해한 경우에 해당한다는 사정은 증명되지 않았다.

다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 행위는 군형법 제92조의6 에서 처벌대상으로 규정한 ‘항문성교나 그 밖의 추행’에 해당하지 않는다. 그런데도 원심은 피고인의 행위가 이에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심판결에는 군형법 제92조의6 에서 정한 ‘항문성교나 그 밖의 추행’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.