동성인 군인 사이의 항문성교나 그 밖에 이와 유사한 행위가 사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 이루어지는 등 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적, 구체적으로 침해한 것으로 보기 어려운 경우, 군형법 제92조의6 이 적용되는지 여부(소극)

군형법 제92조의6

대법원 2022. 4. 21. 선고 2019도3047 전원합의체 판결 (공2022상, 975)

피고인

피고인 및 군검사

변호사 김인숙

고등군사법원 2018. 6. 15. 선고 2018노63 판결

원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 고등군사법원에 환송한다. 군검사의 상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 군검사의 상고이유에 대하여

원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 위반(카메라등이용촬영) 부분과 2017. 2. 11. 자 추행 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 임의제출 및 압수의 적법성, 자백의 보강법칙 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 피고인의 상고이유에 대하여

가. 이 사건 공소사실(무죄 부분 제외)의 요지

1) 피고인은 2017. 1. 15. 7:30경 강원 (주소 1 생략)에 있는 ○○모텔 (호실 생략)에서 상병 공소외 1와 서로의 성기를 입으로 빨아 구강성교를 하는 방법으로 추행하였다.

2) 피고인은 2017. 1. 21. 15:00경 (주소 2 생략)에 있는 △모텔에서 상병 공소외 2(23세)와 서로의 성기를 입으로 빨아 구강성교를 하는 방법으로 추행하였다.

나. 원심의 판단

원심은, 군형법 제92조의6 은 법문언상 군인 간에 ‘항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람’을 처벌하도록 규정하고 있을 뿐 추행의 시간이나 장소, 위계·위력 기타 당사자의 의사에 반하는 등의 행위태양을 한정하고 있지 않으므로, 피고인의 행위는 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 군형법 제92조의6 의 ‘그 밖의 추행’에 해당한다는 이유로, 위 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

다. 대법원의 판단

그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다.

군형법 제92조의6 의 문언, 개정 연혁, 보호법익과 헌법 규정을 비롯한 전체 법질서의 변화를 종합적으로 고려하면, 위 규정은 동성인 군인 사이의 항문성교나 그 밖에 이와 유사한 행위가 사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 이루어지는 등 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적, 구체적으로 침해한 것으로 보기 어려운 경우에는 적용되지 않는다고 봄이 타당하다 ( 대법원 2022. 4. 21. 선고 2019도3047 전원합의체 판결 참조).

원심판결 이유와 기록에 따르면, 피고인은 중사로서 동성애 채팅 어플리케이션 □□를 통해 상대방 상병들을 만났고, 같은 부대 소속이 아니었다. 피고인과 상대방들은 휴일에 영외 모텔에서 자유로운 의사를 기초로 한 합의에 따라 구강성교를 하였고, 그 과정에 폭행·협박, 위계·위력은 없었으며 의사에 반하는 행위인지 여부가 문제된 사정도 전혀 없다. 피고인의 행위가 군이라는 공동체 내의 공적, 업무적 영역 또는 이에 준하는 상황에서 이루어져 군이라는 공동체의 건전한 생활과 군기를 직접적이고 구체적으로 침해한 경우에 해당한다는 사정은 증명되지 않았다.

이러한 사정을 위에서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 행위는 현행 규정에서 처벌대상으로 규정한 ‘그 밖의 추행’에 해당하지 않는다. 그런데도 원심은 피고인의 행위가 현행 규정에서 정한 ‘그 밖의 추행’에 해당한다고 보아 피고인에 대한 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 판단에는 군형법 제92조의6 에 정해진 ‘그 밖의 추행’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 군검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.