[1] 의료법 제17조 제1항 은 “의료업에 종사하고 직접 진찰하거나 검안한 의사[이하 이 항에서는 검안서에 한하여 검시업무를 담당하는 국가기관에 종사하는 의사를 포함한다’, 치과의사, 한의사가 아니면 진단서·검안서·증명서 또는 처방전[의사나 치과의사가 ‘전자서명법’에 따른 전자서명이 기재된 전자문서 형태로 작성한 처방전(이하 ‘전자처방전’이라 한다)을 포함한다. 이하 같다)를 작성하여 환자(환자가 사망한 경우에는 배우자, 직계존비속 또는 배우자의 직계존속을 말한다) 또는 형사소송법(이하 ‘형사소송법’이라 한다) 또는 ‘형사소송법’제222조 제1항 에 따라 검시를 하는 지방검찰청검사(검안서에 한한다)에게 교부하거나 발송(전자처방전에 한한다)하지 못한다. 다만, 진료 중이던 환자가 최종 진료 시부터 48시간 이내에 사망한 경우에는 다시 진료하지 아니하더라도 진단서나 증명서를 내줄 수 있으며, 환자 또는 사망자를 직접 진찰하거나 검안한 의사·치과의사 또는 한의사가 부득이한 사유로 진단서·검안서 또는 증명서를 내줄 수 없으면 같은 의료기관에 종사하는 다른 의사·치과의사 또는 한의사가 환자의 진료기록부 등에 따라 내줄 수 있다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제89조 는 이 조항에 위반한 자에 대한 형벌을 규정하고 있는바, 이는 진단서 등은 의사 등이 진단한 결과에 관한 판단을 표시하는 것으로서 사람의 건강상태를 증명하고 민·형사책임을 판단하는 증거가 되는 중요한 기능을 담당하고 있으므로 그 정확성과 객관성을 담보하기 위하여 직접 진찰한 의사 등만이 이를 교부할 수 있도록 하는 취지가 있다. [2] 의료법 제17조 제1항 의 입법 취지 및 벌칙 조항의 규정형식을 종합하여 의사는 ‘진단서 명의상의 환자’를 ‘직접 진찰’하여 ‘의사 본인 명의’로 된 진단서를 환자에게 교부하여야 하고, 이를 위반하여 진단서 등을 교부한 의사는 벌칙 조항에 따라 1년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금에 처한다는 것이다. 따라서 예를 들어, 의사가 자기 명의가 아닌 다른 사람 명의의 진단서 등을 교부한 경우, 의사가 타인 명의를 모용하여 진찰 받은 자에게 타인 명의의 진단서 등을 교부한 경우(타인명의모용발급), 의사가 제3자에게 진찰받지 않은 타인 명의의 진단서를 교부한 경우(대리발급) 등은 모두 의료법 제17조 제1항 에 위반된다.

피고인

검사

김선규

법무법인 대세 담당변호사 이경권

서울중앙지방법원 2011. 6. 8. 선고 2010고정6050 판결

원심판결을 파기한다.

피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

1. 항소이유의 요지

검사가 제출한 증거들을 종합하면 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 직접 진찰함이 없이 공소외 2, 공소외 3 명의로 처방전을 발행하여 의료법을 위반한 사실을 인정할 수 있음에도 불구하고, 원심은 이 사건 공소사실에 대하여 그 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고하였으니 이러한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판 단

가. 살피건대, 의료법 제17조 제1항 은 “의료업에 종사하고 직접 진찰하거나 검안한 의사[이하 이 항에서는 검안서에 한하여 검시업무를 담당하는 국가기관에 종사하는 의사를 포함한다], 치과의사, 한의사가 아니면 진단서·검안서·증명서 또는 처방전[의사나 치과의사가「전자서명법」에 따른 전자서명이 기재된 전자문서 형태로 작성한 처방전(이하 “전자처방전”이라 한다)을 포함한다. 이하 같다]을 작성하여 환자(환자가 사망한 경우에는 배우자, 직계존비속 또는 배우자의 직계존속을 말한다) 또는 「형사소송법」제222조 제1항 에 따라 검시를 하는 지방검찰청검사(검안서에 한한다)에게 교부하거나 발송(전자처방전에 한한다)하지 못한다. 다만, 진료 중이던 환자가 최종 진료 시부터 48시간 이내에 사망한 경우에는 다시 진료하지 아니하더라도 진단서나 증명서를 내줄 수 있으며, 환자 또는 사망자를 직접 진찰하거나 검안한 의사·치과의사 또는 한의사가 부득이한 사유로 진단서·검안서 또는 증명서를 내줄 수 없으면 같은 의료기관에 종사하는 다른 의사·치과의사 또는 한의사가 환자의 진료기록부 등에 따라 내줄 수 있다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제89조 는 이 사건 조항에 위반한 자에 대한 형벌을 규정하고 있는바, 이는 진단서 등은 의사 등이 진단한 결과에 관한 판단을 표시하는 것으로서 사람의 건강상태를 증명하고 민·형사책임을 판단하는 증거가 되는 중요한 기능을 담당하고 있으므로 그 정확성과 객관성을 담보하기 위하여 직접 진찰한 의사 등만이 이를 교부할 수 있도록 하는데 그 취지가 있다고 할 것이다( 대법원 1996. 6. 29. 선고 96도1013 판결 등 참조).

위와 같은 이 사건 조항의 입법 취지 및 이 사건 조항과 벌칙 조항의 규정형식을 종합하여 이 사건 조항과 벌칙 조항을 해석하면, 의사는 “진단서 명의상의 환자”를 “직접 진찰”하여 “의사 본인 명의”로 된 진단서를 환자에게 교부하여야 하고, 이를 위반하여 진단서 등을 교부한 의사는 벌칙 조항에 따라 1년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금에 처한다는 것이다. 따라서 예를 들어, 의사가 자기 명의가 아닌 다른 사람 명의의 진단서 등을 교부한 경우, 의사가 타인 명의를 모용하여 진찰 받은 자에게 타인 명의의 진단서 등을 교부한 경우(타인명의모용발급), 의사가 제3자에게 진찰받지 않은 타인 명의의 진단서를 교부한 경우(대리발급) 등은 모두 이 사건 조항에 위반된다고 할 것이다.

나. 이 사건에 돌아와 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 피고인이 공소외 1을 진찰하고 공소외 2, 공소외 3 명의로 처방전을 교부한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 피고인의 행위는 의사가 제3자에게 진찰받지 않은 타인 명의의 처방전을 교부한 경우(대리발급)에 해당하여 이 사건 조항에 위배된다고 할 것이다.

다. 따라서 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

피고인은 서울 중구 (이하 주소 생략) 13층 “○○○의원” 원장으로 의사면허 (면허번호 생략)를 취득하여 의료업에 종사하는 자이다. 의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사가 아니면 처방전을 작성하여 환자에게 교부하거나 발송하지 못한다.

그럼에도 불구하고 피고인은 2010. 6. 1. 위 의원에서 공소외 1을 진료하면서 3개월 처방을 부탁받고 직접 진찰함이 없이 위 의원 직원인 공소외 2, 공소외 3의 명의로 각 1개월씩의 처방전 2부를 작성하여 교부함으로써 자신이 진찰하지 아니하고 처방전을 교부하였다.

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 증인 공소외 1, 공소외 2의 각 법정진술

1. 피고인의 확인서

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

의료법 제89조 , 제17조 제1항 , 벌금형 선택

1. 노역장유치

형법 제70조 , 제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

피고인은 초범인 점, 이 사건 범행은 고도의 전문성, 객관성, 도덕성이 요구되는 의료행위에 관하여 허위의 처방전을 발급함으로써 적정한 의료서비스에 대한 사회의 신뢰를 실추시켰다는 점에서 엄히 처벌할 필요성이 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 선고한다.

판사 이원형(재판장) 김주완 정지은