원심판결을 파기한다.

피고인

A을 벌금 100만 원에, 피고인 B을 벌금 50만 원에 각 처한다....

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해 ① 피고인 B은 피고인 A의 형으로 원심 판시 E백화점 공사현장(이하 ‘이 사건 공사현장’이라 한다)에서 시설관리업무만 담당하였을 뿐 피고인 A의 지시로 이루어진 이 사건 천막 등의 철거행위에 가담하거나 공모한 바가 전혀 없다.

② 가사 그렇지 않다

하더라도 피고인들의 이 사건 천막 등의 철거행위는 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다.

나. 양형부당 원심의 형(피고인 A: 벌금 150만 원, 피고인 B: 벌금 70만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 1) 피고인 B의 공모 내지 가담 여부에 관하여 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 등 참조). 또한 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적ㆍ객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라고 하더라도, 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 볼 때 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 때에는, 다른 공모자에 의하여 실행된 범행에 대하여 공모공동정범으로서의 죄책을 진다(대법원 2007. 4. 26....