[1] 민법 제565조 제1항 에 정한 ‘이행에 착수할 때’의 의미 및 매도인이 매수인에게 매매계약의 이행을 최고하고 매매잔대금의 지급을 구하는 소송을 제기한 것만으로 이행에 착수하였다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 주권발행 전 주식의 매매에 있어 ‘이행의 착수’ 시기

[1] 매수인은 민법 제565조 제1항 에 따라 본인 또는 매도인이 이행에 착수할 때까지는 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있는바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하고, 그렇다고 반드시 계약내용에 들어맞는 이행제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니지만, 매도인이 매수인에 대하여 매매계약의 이행을 최고하고 매매잔대금의 지급을 구하는 소송을 제기한 것만으로는 이행에 착수하였다고 볼 수 없다.

[2] 주권발행 전 주식의 양도는 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하고, 주권발행 전 주식을 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있다. 다만, 회사 이외의 제3자에 대하여 양도사실을 대항하기 위하여는 지명채권의 양도에 준하여 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 또는 승낙을 갖추어야 한다는 점을 고려할 때, 양도인은 회사에 그와 같은 양도통지를 함으로써 양수인으로 하여금 제3자에 대한 대항요건을 갖출 수 있도록 해 줄 의무를 부담하는바, 주권발행 전 주식의 매매에 있어서 매수인은 스스로 이행에 착수하거나 매도인이 회사에 대하여 주식의 양도사실을 통지하거나 통지하기 위하여 필요한 전제행위를 하기 전까지는 계약금을 포기하고 매매계약을 해제할 수 있다고 보아야 한다.

[1] 민법 제565조 제1항 [2] 상법 제335조 제3항 , 민법 제450조 , 제565조 제1항

[1] 대법원 1993. 5. 25. 선고 93다1114 판결 (공1993하, 1854) 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다52904 판결 대법원 2005. 2. 25. 선고 2004다52392 판결 [2] 대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다45537 판결 (공2006하, 1726)

원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 서린 담당변호사 송인준)

피고 주식회사 (소송대리인 변호사 이명섭외 2인)

서울고법 2007. 9. 18. 선고 2006나60696, 60702(반소) 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

매수인은 민법 제565조 제1항 에 따라 본인 또는 매도인이 이행에 착수할 때까지는 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있는바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하나 반드시 계약내용에 들어맞는 이행의 제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니지만 ( 대법원 2005. 2. 25. 선고 2004다52392 판결 등 참조), 매도인이 매수인에 대하여 매매계약의 이행을 최고하고, 매매잔대금의 지급을 구하는 소송을 제기한 것만으로는 이행에 착수하였다고 볼 수 없다 ( 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다52904 판결 등 참조).

한편, 주권발행 전 주식의 양도는 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하고, 주권발행 전 주식을 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있지만, 회사 이외의 제3자에 대하여 양도사실을 대항하기 위하여는 지명채권의 양도에 준하여 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 또는 승낙을 갖추어야 한다는 점을 고려할 때, 양도인은 회사에 그와 같은 양도통지를 함으로써 양수인으로 하여금 제3자에 대한 대항요건을 갖출 수 있도록 해 줄 의무를 부담하는바 ( 대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다45537 판결 등 참조), 주권발행 전 주식의 매매에 있어서는 매수인은 스스로 이행에 착수하거나, 매도인이 회사에 대하여 주식의 양도사실을 통지하거나 통지하기 위하여 필요한 전제행위를 하기 전까지는 계약금을 포기하고 매매계약을 해제할 수 있다고 보아야 한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)는 2004. 3. 31. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)로부터 소외 주식회사의 주식 11,600주를 대금 174,000,000원에 매수하기로 하는 계약을 체결하면서 계약금 50,000,000원은 2004. 4. 1.에, 잔금 124,000,000원은 2004. 11. 1.까지 각 지급하기로 한 사실, 이에 따라 원고는 2004. 4. 1. 피고에게 계약금 50,000,000원을 지급하였는데, 잔금은 위 지급기일이 도과하도록 지급하지 아니한 사실, 그 후 원고는 이 사건 매매계약이 취소 또는 해제되었음을 이유로 이미 지급한 계약금의 반환을 구하는 본소청구를 하였고, 이에 대하여 피고는 이 사건 매매계약의 유효를 주장하면서 잔대금의 지급을 구하는 반소청구를 하였는데, 제1심은 본소청구 기각, 반소청구 인용의 판결을 선고하였고, 이에 원고는 제1심판결이 선고된 2006. 6. 13. 피고에게 민법 제565조 제1항 의 규정에 기하여 계약금을 포기하고 이 사건 매매계약을 해제한다는 의사표시를 한 사실을 인정한 다음, 반소로써 매매잔대금의 지급을 구하였다는 사유만으로는 이 사건 매매계약의 당사자 일방이 이행에 착수하였다고 볼 수 없으므로, 위 법조에 기한 원고의 해제권의 행사에 따라 이 사건 매매계약은 적법하게 해제되었다고 하여 피고의 반소청구를 기각하였다.

원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

원고 스스로 이 사건 매매계약에 기한 주주로서의 권리를 실질적으로 행사하는 등 이행에 착수한 이상 원고는 계약금을 포기하더라도 이 사건 매매계약을 해제할 수 없다는 취지의 상고이유의 주장은 상고심에 이르러 처음 하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

원고가 민법 제565조 제1항 에 기하여 해제권을 행사한 것이 신의칙에 반한다고 할 수는 없으므로( 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9383 판결 등 참조), 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 정하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.