검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)가 그 정을 모르는 제3자와 함께 피해자를 강간한 것은 2인 이상이 장소적으로 협동하여 범행한 것이어서 단순강간이 아니라 특수강간으로 평가하여야 하는데도, 원심은 합동범의 법리를 오해하여 공소사실 중 특수강간 부분을 무죄로 판단하고 피해자가 고소를 취소하였다는 이유로 해당 부분의 공소를 기각하는 잘못을 범하였다.

나. 양형부당 원심의 형량(징역 6월, 집행유예 1년)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판 단

가. 피고사건 부분 1) 법리오해 주장에 관한 판단 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 피해자가 이미 반항이 억압된 상태에 있다는 사정을 전혀 모르는 H으로 하여금 피해자와 성관계를 하도록 함으로써, 피고인과 H이 합동하여 피해자를 강간하였다는 것이다. 원심은 이에 대하여, 비록 외견상 피고인과 H이 함께 피해자와 성관계를 하였다 하더라도 성관계 당시 H에게 피해자를 강간한다는 고의가 없었던 이상, 2인 이상이 합동하여 강간죄를 범한 때에 해당한다고는 볼 수 없다는 이유로 특수강간 부분을 무죄로 판단하였다(피고인 자신의 행위로 인한 강간죄 및 제3자를 이용한 간접정범 형태의 강간죄가 성립한다고 보았다

). 살피건대, 합동범의 성립을 위해서는 주관적 요건으로서 2인 이상 범인의 공모가 있어야 하고, 객관적 요건으로서 2인 이상 범인이 현장에서 실행행위를 분담하여야 한다(대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결 등 참조 . 즉 합동범은 2인 이상의 행위지배라는 공동정범의 기본적인 표지에 입법자가 ‘현장성’이라는 요소를 추가하여 단순한 공동정범보다 형을 가중한 것으로서 기본적으로...