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서울고등법원 2017.06.23 2016나2041645
근저당권설정등기말소
주문

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지...

이유

1. 제1심판결 이유의 인용 이 법원의 판결 이유는 아래와 같이 고치거나 추가하는 것을 제외하고는 제1심판결 이유와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 인용한다.

[고치는 부분] 제1심판결 4쪽 아래에서 5행 ‘어신거래약정서’를 ‘여신거래약정서’로 고친다.

제1심판결 6쪽 6행 ‘6억 2,300만 원을’을 ‘6억 2,300만 원으로’로 고친다.

2. 추가 판단

가. 채권최고액을 원고가 자필로 기재하지 않아 무효라는 등의 주장에 대하여 원고는, 이 사건 근저당권설정계약서에 의하면 채권최고액을 담보제공자가 반드시 자필로 기재하도록 요식행위로 정하고 있는데, 이 사건에서는 근저당권설정자가 아닌 B이 채권최고액 부분을 기재하였으므로, 이 사건 근저당권설정계약은 채권최고액에 관한 정함이 없어 무효이거나, 피고가 그 채권최고액의 유효를 주장하는 것은 선행행위와 모순되어 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다고 주장한다.

살피건대, 이 사건 근저당권설정계약서의 첫 머리에는 아래와 같이 채권최고액 등 제1조에 빈칸으로 표시된 부분을 담보제공자가 반드시 자필로 기재하도록 강조되어 있는 사실이 인정된다.

그러나 이 사건 근저당권설정계약서에 위와 같이 빈칸으로 표시된 부분을 담보 제공자가 자필로 기재하지 않을 경우의 효력에 관하여 아무런 언급이 없는 점을 고려하면, 이는 담보제공자로 하여금 근저당권 설정의 위험성을 신중하게 인식하여 근저당권설정계약의 내용을 분명히 확인한 후 근저당권 설정의 의사를 표시하라고 설명한 것에 불과할 뿐, 위와 같은 문구가 있다고 하여 이 사건 근저당권설정계약이 채권최고액 등에 관한 근저당권설정자의 자필 기재를 반드시 필요로 하는 요식행위가 되어 그 결과...

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