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대구고등법원 2016.10.20 2016노214
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)등
주문

1. 원심판결 중 판시 제3, 4죄에 대한 부분을 파기한다.

2. 피고인을 판시 제3, 4죄에 대하여...

이유

1. 항소이유의 요지 원심의 형(판시 제1, 2죄에 대하여 징역 1년 6월, 판시 제3, 4죄에 대하여 징역 3년 6월)은 너무 무거워서 부당하다

(피고인은 항소이유로 피해자 E을 기망하지 않았고, 피해자 K의 피해금액이 원심에서 인정한 것보다 적다는 내용의 사실오인 주장도 하였으나, 당심 제1, 2회 공판기일에서 이를 각 철회하였다). 한편 피고인의 변호인은 2016. 7. 5.자 의견서를 통해 원심 범죄사실 첫머리에 기재된 판결이 확정된 사기죄와 이 사건 범행이 상습범의 관계에 있어, 위 확정판결의 기판력이 이 사건 범행에 미치므로 면소판결이 선고되어야 한다고 주장하였다.

그러나 이는 항소이유서 제출기간이 도과된 이후에 주장된 것이어서 적법한 항소이유가 될 수 없을 뿐 아니라 다음과 같은 점에서도 받아들일 수 없다.

즉 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 데 해당하므로 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하지만(형사소송법 제326조 제1호), 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하는 것이고, 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는, 가사 뒤에 기소된 사건에서 비로소 드러났거나 새로 저질러진 범죄사실과 전의 판결에서 이미 유죄로 확정된 범죄사실 등을 종합하여 비로소 그 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도 뒤늦게 앞서의...

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