서울행정법원2011구합30762 (2012.04.06)

조심2011서0544 (2011.06.24)

저가배정 시 증자전 1주당 평가액은 주금납입일의 전날을 기준으로 하는 것임

(1심 판결과 같음) 신주배정을 하면서 50인 이상의 불특정다수인을 상대로 증권거래법 시행령에 따른 청약의 권유절차를 거쳤다고 보기 어렵고 증자 전의 1주당 평가가액을 산정함에 있어서는 증자에 관한 공시일이 아닌 주금납입일의 전날을 기준으로 하여 그 이전의 기간을 대상으로 하여야 함이 상당함

2012누12060 증여세부과처분취소

조XX 외 22명

반포세무서장 외 15명

서울행정법원 2012. 4. 6. 선고 2011구합30762 판결

2012. 9. 21.

2012. 11. 2.

1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

제1심 판결을 취소한다. 피고들이 별지 부과내역표 중 처분일자란 기재일에 원고들에 대하여 한 별지 부과내역표 중 증여세란 기재 각 증여세 부과처분을 모두 취소한다.

1. 제1심 판결의 인용

이 법원의 판결 이유는, 아래와 같이 고치는 외에는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

O 제5면 제14행의 2011. 11. 1. 을 2010. 11. 1. 로 고친다.

O 제9면 제15행부터 제11이 제1행까지를 아래와 같이 고친다.

"『(나) 위 각 규정과 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실관계와 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들 및 이 법원에서의 증인 이AA, 허BB, 신CC 각 증언만으로는 소외 회사가 이 사건 신주배정을 하면서 '50인 이상의 불특정다수인'을 상대로 하여신문 • 방송 • 잡지 등을 통한 광고, 안내문 • 홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회의 개최, 전자통신 및 그 밖에 이에 준하거나 이와 유사한 방법'으로 청약의 권유를 하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.",① 구 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목에서 구 증권거래법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법에 의한 신주발행의 경우에 이를 증여세 과세 대상에서 제외하려는 입법취지는 주권상장법인 또는 협회등록법인이 구 증권거래법 등 관계 법령에 따라 공모절차에 의하여 신주를 발행하는 경우에는 할인발행을 하더라도 불특정다수인 간에 한국증권거래소 또는 협회중개시장 내에서 공정한 경쟁매매과정을 거쳐 다시 적정한 가액이 결정되는 것이고, 일반인 및 제3자의 투자보호를 위하여 정당한 방법으로 공시, 홍보 등을 취하게 된다는 점과 또 일정한 한도 내에서의 할인발행은 구 증권거래법 등 관계 법령이 주권상장법인 또는 협회등록법인의 자금조달을 용이하게 하기 위하여 허용하는 것인 점 등을 고려하여 이러한 경우는 주식의 발행가액이 비록 시가보다 낮게 결정된다 하더라도 주권상장법인 또는 협회등록법인이 그 차액 상당을 주식을 배정받은 제3자에게 증여한 것이라고 보기 어려워 이를 증여세의 과세 대상에서 제외하려는데 있다고 할 것이다. 위 입법취지 등에 비추어 볼 때 구 증권거래법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법에서 말하는 청약의 권유는 '불특정 다수인'을 상대방으로 하여 '신문 • 방송 • 잡지' 등을 통한 광고, 안내문 • 홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회의 개최, 전자통신 및 그 밖에 이에 준하거나 이와 유사한 방법'으로 행해져야 한다고 판단된다. 그러나 소회 회사는 이 사건 신주배정을 하면서 회장인 이AA, 대표이사인 박DD, 전무인 신EE이 개인적으로 알고 있는 지인이 나 소외 회사의 특별한 연고자인 원고 조연호의 소개로 알게 된 사람 등 특정인들을 상대로 일대일로 만나 사업설명을 하면서 투자를 요구하는 형태로 주식의 청약을 권유한 것으로 보일 뿐이므로, 이를 구 증권거래법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법에서 말하는 청약의 권유로 보기는 어렵다.

"② 이사회의사록 및 관련 공시내역 등 객관적 자료에 의할 때 청약대상자로 선정되었던 사람은 40인에 불과하고(원고 조FF와 XX케피탈 주식회사는소외는 특별한 연고자 또는 전문가로서 금 회사의 재무상황이나 사업내용 등을 잘 알 수 아는 특별한 연고자 또는 전문가로서 금융감독위원회가 정하는 자'에 해당하여 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제3항 제7호에 따라 청약권유자 수에서 제외된다), 그 중 최종적으로 신주를 배정받은 사람은 32인으로 확인될 뿐, 50인 이상의 사람이 소외 회사로부터 청약의 권유를 받았음을 뒷받침할 만한 객관적인 자료는 존재하지 아니한다. 더구나 50인 이상의 청약의 권유가 있다고 인정되는 경우 구 증권거래법에 따른 유가증권의 모집에 해당하여 발행회사로서는 유가증권신고서 제출의무 등 구 증권거래법상의 각종 제한을 받는 점, 구 증권거래법에 따른 유가증권의 모집을 위한 청약의 권유는 사업설명서, 예비사업설명서, 간이사업설명서를 사용하여야 하고, 이를 위반하는 경우 유가증권의 모집 제한 등의 제재를 받을 수도 있는 점(구 증권거래법 제8조, 12조, 제13조 제2항, 제20조) 등에 비추어 보면, 구 증권거래법에 따른 유가증권의 모집을 하는 발행회사는 구 증권거래법에 따른 청약의 권유 절차를 거쳤음을 뒷받침할 만한 객관적인 자료를 관리할 수밖에 없다고 보임에도 소외 회사는 위와 같은 객관적인 자료를 현재 보관하고 있지 않다는 것인데, 이를 합리적으로 설명해 줄 수 있는 이유를 찾아보기 어렵다.",③ 청약권유자 현황표(갑 제2호증)에 청약권유자 60인이 기재되어 있기는 하나, 조세심판절차에서는 제출되지 않다가 이 사건 소송 과정 에서 비로소 제출된 점(원고들은, 조세심판절차에서는 이 사건 신주배정이 50인 이상에게 청약한 경우로서 구 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목의 유상증자로 인한 증여의제의 예외에 속하는 '유가증권의 모집방법에 의한 배정'에 해당한다고 주장한 사실이 없기 때문에 청약권유자 현황표가 제출되지 않았을 뿐이라는 취지로 주장하나, 그러한 사정만으로 청약권유자 현황표가 조세심판절차 이전부터 소외 회사에 존재하였던 객관적인 문서라고 단정할 수 없다), 문서 자체에 작성일과 작성명의자 등 문서의 진위 확인을 위한 기초정보도 기재되어 있지 않은 점, 청약권유자 중 순번 4번부터 8번까지, 48번부터 60번까지는 청약의 권유만을 한 자들로 나열되어 있어 사후에 이들 부분만을 추가적으로 편집 하여 제출하였을 가능성을 배제할 수 없는 점, 청약권유자 현황표의 작성자인 마GG은 제1심 법정에서 본인이 직접 청약을 권유한 것은 아니고, 이AA 등으로부터 명단을 받아서 사후에 작성하였다"는 취지로 증언한 점 등에 비추어 보면, 청약권유자 현황표의 기재내용을 그대로 믿기 어렵다.

"④ 원고들은 청 약권유자 현황표에 없지만 청약의 권유를 받은 사람들이 작성한 사실확인서(갑 제41호증의 1 내지 7)와 청약권유자 현황표에 있고 청약권유를 받았으나 유상증자에 참여하지 않은 사람들이 작성한 사실확인서(갑 제42호증의 1 내지 13)를 각 증거로 제출하고 있으나, 위 각 사실확인서의 내용은 소외 회사의 이AA 회장 등으로부터 개인적인 친분으로 투자를 권유받았으나 이를 거절하였다는 취지에 불과하여 위 각 사실확인서를 '불특정 다수인'을 상대로신문 • 방송 • 잡지 등을 통한 광고, 안내문 • 홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회의 개최, 전자통신 및 그 밖에 이에 준하거나 이와 유사한 방법'으로 청약의 권유를 하였음을 인정하는 증거로 삼기에 부족할 뿐만 아니라, 위 각 사실확인서의 작성자들이 모두 소외 회사의 임직원들 내지 원고들과 개인적으로 친분관계에 있는 사람들인 점에 비추어 위 각 사실확인서의 내용을 그대로 믿기도 어렵다.』",O 제12면 제7행부터 제13행까지를 아래와 같이 고친다.

"『앞서 본 바와 같은 저가발행으로 인하여 이를 배정받은 자가 이득을 얻은 경우이더라도 구 증권거래법에 따른 유가증권 모집 방법에 의한 신주배정의 경우에는 그 이득금액을 증여재산가액에 포함시키지 않도록 하는 구 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목의 규정 취지와, 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항의 간주모집 규정은 증권 거래법상의 고유의 필요에 의하여 유가증권 모집으로 보겠다는 것일 뿐 그 자체가 본질적으로는 유가증권 모집으로 볼 수 없는 것인 점 등을 고려할 때, 구 상증세 법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목에서 저가발행으로 인한 이득을 증여재산가액에 포함시키지 않는 예외사유인유가증권의 모집방법에 의한 배정'은 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제1항 소정의 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유받은 자의 수가 50인 이상인 경우의 일반적인 공모의 경우만을 가리키는 것으로 제한적으로 해석 되어야 할 것이므로, 앞서 본 바와 같이 발행인이 투자자보호를 위한 공시규제를 회피 하는 것을 방지하기 위하여 도입된 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항 소정의 간주 모집의 경우까지 이에 해당하는 것으로 해석할 수는 없다. 따라서 이려한 간주모집의 방법에 의한 신주발행은 구 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목의 유상증자로 인한 증여의제의 예외사유인 '유가증권의 모집방법에 의한 배정'에 해당된다고 할 수 없다. 이와 다른 전제에서 한 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.』",2. 결론

그렇다면 제1심 판결은 정당하므로, 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각한다.