원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 10월에 처한다.

피고인으로부터 100,000원을 추징한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 피고인은 원심판결 판시 범죄사실 제 1 항 기재 일시, 장소에서 D에게 필로폰 약 13.56g 을 무상으로 교부하였을 뿐, 이를 판매하지는 않았다.

그럼에도 원심은 이 부분 공소사실( 이하 ‘ 이 사건 항소대상 공소사실’ 이라 한다 )에 대하여도 유죄를 선고 하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 준 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심의 형( 징역 1년, 추징금 10만 원) 이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 주장에 대한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있거나, 당 심의 변론과정에 드러난 다음과 같은 사정들, 즉 ① D는 2016. 9. 8. 경찰에서, “ 피고인이 나에게 담배갑에 든 필로폰을 건네주면서, ’350 만 원인데, 형님 알아서 하세요.

돈 될 때 주세요 ‘라고 아야 기하였다” 는 취지로 진술하였고, 피고인도 2016. 9. 9. 경찰에 체포되어 처음 조사를 받을 때에는 ‘D 가 오늘 돈을 준다고 오라고 하여 왔다가 F 휴게소 주차장에서 경찰에 검거되었다’ 고 진술한 점( 수사기록 제 108 면), ② D가 ‘ 피고인으로부터 필로폰을 무상으로 교부 받았다’ 는 취지의 탄원서를 제출하였고( 공판기록 제 276 면), 이에 당 심은 진술이 번복된 이유를 듣기 위하여 D를 증인으로 채택하여 소환하였으나, D는 당 심의 소환에 응하지 아니한 점, ③ D의 진술에 의하면, 피고인과 D는 2015년 알게 되어 몇 번 밥을 같이 먹은 사이이고( 수사기록 제 44 면), 피고인의 진술에 의하더라도 4년 전에 알게 되었는데 한동안 연락이 없다가 6개월 만에 처음 다시 보게 된 사이에 불과 하여( 수사기록 제 107 면), 피고인이 특별한 이유 없이 D에게 350만 원 상당의 필로폰을 무상으로 교부한다는 것은 상당히 이례 적인...