대지위에 건물이 세워져 있었던 사실을 알고 그 대지 소유권을 취득한 자의 건물철거 청구와 권리남용

권리의 남용이 되려면 주관적으로는 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 불이익을 주는 데 그칠 뿐이요 권리를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없으며 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있는 경우라야 할 것이다

민법 제2조

김종천 (소송대리인 변호사 권녕욱)

김호룡 외 16인

이종철 외 3인

서울고등법원 1961. 7. 11. 선고 4293민공378 판결

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고한 피고들의 상고를 모두 기각한다.

이 피고들의 상고비용은 이 피고들의 부담으로 한다.

먼저 원고대리인의 상고이유를 본다. 원심이 인용한 제1심 판결이유에 보면 원고는 이 사건의 대지소유권을 취득할 당시에 이 대지 위에 본건 건물이 세워져 있었던 사실을 충분히 알고 있었다고 볼 수 있고 이 대지에 대한 침해를 배제하는 방도로서 이 건물을 철거하는 것은 현저히 곤란한 일이며 가령 건물의 철거가 가능한 일이라 할지라도 그 철거에는 막대한 물자와 노력의 허비를 초래하는 것이요 따라서 이 침해배제에 수반되는 사회경제상의 손해가 막대할 것이다 이러한 사정하에서 원고가 건물철거 이외의 다른 방도에 의하여 그 권리구제를 받아보려고 노력하지 않고 소유권에 의한 이 건물철거를 청구하는 것은 소유권 행사의 남용이라고 보았다 그러나 민법이 금하고 있는 권리남용의 법리라 함은 첫째로 권리행사자의 주관적 입장에서 볼 때에 그 권리행사가 그 행사자에게 도움을 가져오게 하려는 의식 보다도 오히려 그 권리행사로 말미암아 그 행사를 받는자에게 불이익을 주려는 의식이 농후하여야 할 것이요 둘째로는 객관적 입장에서 볼 때에 그 권리행사가 우리의 사회질서에 어그러진다고 인정될 경우에 해당하여야 될 것이다 원심이 인정한 사정하에서 원고가 그 소유 대지를 이용하기 위하여 피고들에게 그 대지 위의 건물철거를 요구하는 것은 반드시 위의 두 가지 요건을 충족시키는 경우라고는 생각되지 않는다 원심이 권리남용의 법리를 적용하여 원고의 청구를 배척한 것은 권리남용의 법리를 오해한 것이 분명하다. 상고는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송함으로써, 권리남용이라고 볼 수 있는지의 여부에 관하여 계속 심리시키기로 한다.

다음에 피고들 중 상고한 사람들은 상고장에 상고이유서를 기재하지도 않았거니와 그렇다고 소정기간 내에 상고이유서도 제출하지 아니하므로 이 피고들의 상고를 모두 기각하고 이 피고들의 상고 비용은 이 피고들의 부담으로 한다.

개정전 민사소송법 제406조 , 제400조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여법관들의 의견이 일치되다.