영업양도 전의 양도인의 위반행위를 이유로 영업양도 후 양수인에 대하여 영업정지 등의 처분을 할 수 있는지 여부(소극)

구 공중위생법시행규칙(1997. 12. 17. 보건복지부령 제56호로 개정되기 전의 것) 제41조 [별표 7] 행정처분기준 중 1. 일반기준 (2)항은, 영업이 양도된 경우에는 양도 전에 당해 영업에 관하여 '이미 행하여진 처분의 효과'가 양수인에게 승계됨을 규정하였을 뿐 영업양도 전에 있었던 양도인의 위반행위를 이유로 하여 영업양도 후에 영업자 지위를 승계한 양수인에 대하여 영업정지 등의 처분을 할 수 있는 것으로 규정하였다고 해석할 수 없을 뿐만 아니라 가사 위 조항이 영업양도 전에 있었던 양도인의 위반행위를 이유로 하여 영업양도 후에 영업자 지위를 승계한 양수인에 대하여 영업정지 등의 처분을 할 수 있는 것으로 규정하였다고 해석하더라도 위 조항은 공중위생법 또는 같은 법에 의한 명령에 위반한 자에 대하여 영업장폐쇄나 영업정지를 명할 수 있다고 규정한 같은 법 제23조 제1항 의 규정 내용을 국민에게 불리한 방향으로 확장한 규정으로서 같은 법 제23조 제1항 , 제4항 을 비롯한 모법에 아무런 위임의 근거가 없으므로 무효이다.

공중위생법 제8조 제1항 , 제12조 제2항 제1호 (나)목 , 제23조 제1항 , 제4항 , 공중위생법시행규칙(1997. 12. 17. 보건복지부령 제56호로 개정되기 전의 것) 제41조 [별표 7]

강병만 (소송대리인 변호사 김중기외 3인)

구미시장

피고가 1997. 11. 20. 원고에 대하여 한 영업정지처분을 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제7, 9호증, 을 제1 내지 10, 12호증의 각 기재에 변론의 전취지를 모아 보면 이를 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

가. 원고는 1995. 10. 6. 별지목록 기재 건물을 건축하여 그 중 2, 3층 숙박시설(이하 이 사건 여관이라 한다)을 소외 김옥순에게 임대하였다.

나. 김옥순은 그 달 18. 피고로부터 영업(숙박업)허가를 받아서 이 사건 여관에서 숙박업을 하여 오던 중 1997. 6. 10. 23:00경 소외 1과 미성년 여자인 소외 2(19세)를 이 사건 여관에 함께 투숙하게 하여 성년의 남자와 미성년의 여자가 혼숙하도록 내버려 두었는데, 그 달 13. 영업부진을 이유로 폐업을 하고 원고에게 이 사건 여관을 명도하였다.

다. 원고는 1997. 6. 16. 피고에게 이 사건 여관에 관하여 영업자지위승계신고를 하고, 그 해 7. 5.부터 직접 이 사건 여관에서 숙박업을 하여 오고 있다.

라. 피고는 1997. 10. 13. 구미경찰서장으로부터 김옥순의 위 미성년자혼숙행위에 관한 통보를 받고 공중위생법(이하 법이라 한다) 제23조 제1항 , 제4항 , 제12조 제2항 제1호 (나)목 , 그 시행규칙(1997. 12. 17. 보건복지부령 제56호로 개정되기 전의 것, 이하 '규칙'이라 한다) 제41조 [별표 7] 행정처분기준 중 1. 일반기준 (2)항 및 2. 업종별기준 가. 위생접객업 및 위생관련영업 (1) 숙박업 (바)항을 적용하여 그 해 11. 10. 원고에 대하여 그 달 20.부터 그 해 12. 19.까지 30일간의 영업정지처분을 하였다가 그 해 11. 20. 당초 처분 당시 행정심판에 관한 고지를 누락하였다는 이유로 영업정지처분기간을 그 달 30.부터 그 해 12. 29.까지 30일간으로 변경하는 처분(이하 이 사건 영업정지처분이라 한다)을 하였다.

2. 이 사건 영업정지처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

피고가 처분의 경위와 관계 법령의 규정에 비추어 이 사건 영업정지처분은 적법하다고 주장함에 대하여 원고는 피고가 김옥순의 미성년자혼숙행위를 이유로 원고에 대하여 한 이 사건 영업정지처분은 법률에 근거하지 아니한 위법이 있어 취소되어야 한다고 주장한다.

나. 관련 법령

법 제12조 제2항 제1호 (나)목 에 의하면 숙박업자는 풍기문란의 우려가 있는 미성년 남녀(일부가 성년자인 경우를 포함한다)의 혼숙을 하게 하거나 이를 하도록 내버려 두어서는 아니된다고 규정하고 있고, 법 제23조 는, 제1항 에서 시장·군수·구청장은 영업자 등이 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반한 때에는 …… 폐쇄명령을 하거나 …… 6월 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있다고, 제4항 에서 제1항 의 규정에 의한 행정처분의 세부적인 기준은 그 행정처분의 사유와 위반의 정도 등을 감안하여 보건복지부령으로 정한다고 각 규정하고 있다.

한편 법 위반행위에 대하여 업종별로 위반사항과 위반회수에 따른 행정처분의 세부기준을 정한 규칙 제41조 [별표 7] 행정처분기준 중 1. 일반기준 (2)항은 법 제8조 제1항 의 규정에 의하여 영업을 타인에게 양도한 경우에는 양도 전에 당해 영업에 행하여진 처분(이미 처분기간이 경과한 처분, 처분기간이 진행 중인 처분을 포함한다)의 효과는 양수인이 이를 승계한다고 규정하고 있고, 2. 업종별기준 가. 위생접객업 및 위생관련영업 (1) 숙박업 (바)항은 숙박업자가 법 제12조 제2항 제1호 (나)목 의 규정을 위반하여 풍기문란의 우려가 있는 미성년 남녀의 혼숙을 하게 하거나 이를 하도록 내버려 둔 때에는 1차 위반시 영업정지 2월, 2차 위반시 영업정지 3월, 3차 위반시 영업장 폐쇄명령 등의 처분을 할 것으로 규정하고 있다.

다. 판 단

살피건대, 피고는, 처분의 경위에서 본 바와 같이 김옥순이 이 사건 여관에서 숙박업을 할 당시 성년의 남자와 미성년의 여자를 혼숙시켰다는 이유로 규칙 제41조 [별표 7] 행정처분기준 중 1. 일반기준 (2)항에 근거하여 김옥순으로부터 위 숙박업에 관한 영업자 지위를 승계한 원고에 대하여 이 사건 영업정지처분을 하였는바, 전항에서 본 위 조항의 규정에 의하면, 영업이 양도된 경우에는 양도 전에 당해 영업에 관하여 '이미 행하여진 처분의 효과'가 양수인에게 승계됨을 규정하였을 뿐 영업양도 전에 있었던 양도인의 위반행위를 이유로 하여 영업양도 후에 영업자 지위를 승계한 양수인에 대하여 영업정지 등의 처분을 할 수 있는 것으로 규정하였다고 해석할 수 없을 뿐만 아니라 그렇지 않고 가사 위 조항이 영업양도 전에 있었던 양도인의 위반행위를 이유로 하여 영업양도 후에 영업자 지위를 승계한 양수인에 대하여 영업정지 등의 처분을 할 수 있는 것으로 규정하였다고 해석하더라도 위 조항은 공중위생법 또는 같은 법에 의한 명령에 위반한 자에 대하여 영업장폐쇄나 영업정지를 명할 수 있다고 규정한 법 제23조 제1항 의 규정 내용을 국민에게 불리한 방향으로 확장한 규정으로서 법 제23조 제1항 , 제4항 을 비롯한 모법에 아무런 위임의 근거가 없으므로, 결국 규칙 제41조 [별표 7] 행정처분기준 중 1. 일반기준 (2)항은 모법에 위반되어 무효이고, 그 밖에 달리 영업양도 전에 있었던 양도인의 위반행위를 이유로 하여 영업양도 후에 영업자 지위를 승계한 양수인에 대하여 영업정지 등의 처분을 할 수 있다는 법령상의 근거 규정이 없으므로, 이 사건 영업정지처분은 법령에 근거가 없거나 모법에 위반되어 무효인 규칙 제41조 [별표 7] 행정처분기준 중 1. 일반기준 (2)항의 규정에 근거한 위법이 있어 취소되어야 한다.

3. 결 론

그렇다면 이 사건 영업정지처분이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유가 있으므로 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.