공중위생법시행규칙 제41조 『별표 7』행정처분기준 1.가.(2)의 취지

공중위생법 제8조 제1항 의 규정에 의하여 영업을 타인에게 양도한 경우에는 양도 전에 당해 영업에 행하여진 처분의 효과는 양수인이 이를 승계한다고 규정한 같은 법시행령규칙 제41조 『별표7』행정처분기준 1.가.(2)는 양도인에 대하여 이미 행하여진 처분의 효과를 양수인이 승계한다는 취지에 불과한 것으로서 양도인에 의한 위법행위의 효과를 양수인이 승계한다는 취지는 아니므로 양수인이 양도인의 법령위반사실을 알고 영업을 양수하였다는 특별한 사정이 없다면 양도인의 공중위생법 위반사실을 이유로 양수인에 대하여 한 행정처분은 위법하다.

공중위생법 제8조 , 같은법 제23조 , 같은법시행령규칙 제41조

원고

서울특별시 양천구청장

1. 피고가 1989.10.16.자로 원고에 대하여 한 서울 (상세주소 생략) 소재 (명칭 생략)이용원의 영업장폐쇄명령은 이를 취소한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.

1. 이 사건 처분의 경위

성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(행정처분), 갑 제2호증(신고필증), 을 제4호증의 1(승계신청서), 2(인감증명)의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1989.8.10. 소외 1로부터 동인이 피고로부터 허가를 받아 운영하고 있던 주문 제1항 기재의 이용원(이하에서는 이 사건 이용원이라고 한다)의 허가권과 시설 등 영업을 양도받고, 같은 달 12. 피고에게 영업자지위승계신고와 이용개설신고를 마친 다음, 같은 장소에서 이용업을 영위한 사실, 피고는 이 사건 이용원의 전 허가명의자인 소외 1이 같은 해 7.5.위 이용원에게 고객에게 음란행위를 제공하였다는 이유로, 같은 해 10.16. 원고에 대하여 이 사건 이용원의 영업장폐쇄명령(이하에서는 위 명령을 이 사건 처분이라고 한다)을 한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

2. 이 사건 처분의 적법성에 관한 판단

가. 원고는 이 사건 청구원인으로서, 이 사건 이용원의 양도자인 소외 1이 같은 해 7.5. 위 이용원에서 고객에게 음란행위를 제공한 사실이 없을 뿐만 아니라, 가사 그런 사실이 있었다고 하더라도, 위와 같은 사실을 전혀 알지 못한 상태에서 위 영업을 양수한 원고에 대하여, 소외 1의 행위를 이유로 원고에 대하여 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.

나. 살피건대, 공중위생법 제12조 제2항 제4호 의 규정에 의하면, 이용업자는 소님에게 윤락행위, 음란행위 기타 선량한 풍속을 해하는 행위를 알선 또는 제공하거나, 이에 대한 손님의 요청에 응하여서는 아니된다고 규정하고 있고, 같은 법 제23조 제1항 은 구청장 등은 영업자가 같은 법이나 같은 법에 의한 명령에 위반한 때에는 영업장폐쇄명령 등의 행정처분을 할 수 있다고 규정하고 있으며, 한편 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(범죄입건 및 송치통보), 을 제5호증의 1(사건처리결과조회), 2(통보), 3(처분결과증명), 4(진술조서)의 각 기재와 증인 소외 2의 일부증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 이용원의 양도자인 소외 1은 같은 해 7.5. 20:00경 위 이용원에서, 이발을 하기 위하여 온 고객인 소외 2의 발을 씻어 주고, 얼굴에 오이팩을 발라 눈을 가리고 안마를 하면서, 손으로 성기를 만지는 등의 퇴폐행위를 하여주고, 그 대가로 금 30,000원을 받은 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑 제3호증의 1의 기재와 증인 소외 2, 소외 3의 각 일부증언은 그대로 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다.

다. 그런데, 이용원에 관한 허가명의의 승계가 이루어지고, 전 허가명의자가 이용원에게 음란행위의 제공 등 공중위생법 위반의 행위를 한 경우, 그로 인한 불이익처분은 위와 같은 행위를 한 전 허가명의자에 대하여만 할 수가 있다고 할 것이고, 허가승계인에게 전 허가명의자인 법령위배사실을 알고도 이를 승계하였다는 등의 특단의 사정이 없는 한, 이를 이유로 선의의 허가승계인에 대하여 불이익처분을 할 수는 없다고 할 것인바, 이 사건 이용원의 허가승계인인 원고가 소외 1의 위법행위를 알고서도 이를 승계하였다는 등의 특단의 사정을 인정할 수 있는 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서, 소외 1의 법령위배행위를 이유로 원고에 대하여 한 피고의 이 사건 처분은 위법함을 면치 못한다고 할 것이다. {피고는, 원고가 소외 1의 위법행위의 효과를 승계하는 근거로, 같은법시행규칙 제41조 별표 7 1. 가. (2)의 " 법 제8조 제1항 의 규정에 의하여 영업을 타인에게 양도한 경우에는 양도 전에 당해 영업에 행하여 처분(이미 처분기간이 경과한 처분, 처분기간이 진행중인 처분을 포함한다)의 효과는 양수인이 이를 승계한다"는 규정을 원고가 알고 영업을 양수한 사실을 들고 있는 듯 하나, 위 규정은 양도인에 대하여 이미 행하여진 처분의 효과를 양수인이 승계한다는 규정으로서 양도인의 위법행위의 효과를 양수인이 승계한다는 규정은 아니므로, 원고가 이와 같은 규정을 알고 위 영업을 양수하였다고 하더라도 위와 같은 결론에는 아무런 영향이 없다고 할 것이다.}

3.결론

그렇다면, 피고의 이 사건 처분이 위법한 것임을 이유로 하여, 위 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유가 있으므로 이를 인용하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.