원고 1외 7인 (소송대리인 변호사 김규병)

피고 공단 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 이의석외 1인)

2006. 7. 7.

1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

피고는, 원고 1에게 별지 제1목록 기재 부동산에 관하여, 원고 2 주식회사에게 별지 제2목록 기재 부동산에 관하여, 원고 3에게 별지 제3목록 기재 부동산에 관하여, 원고 4 주식회사에게 별지 제4목록 기재 부동산에 관하여, 원고 5에게 별지 제5목록 기재 부동산에 관하여, 원고 6에게 별지 제6목록 기재 부동산에 관하여, 원고 7에게 별지 제7목록 기재 부동산에 관하여, 원고 8에게 별지 제8목록 기재 부동산에 관하여 각 2003. 1. 20. 투자금 분배약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

1. 기초사실

가. 당사자의 지위

(1) 피고 공단은 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」에 따라 성남지방산업단지를 효율적으로 관리하고 입주업체의 건전한 육성발전을 위한 공동사업과 지원사업 수행으로 기업의 생산성을 제고하며 회원 상호간의 친목과 복리증진 및 지역경제 발전에 기여함을 목적으로 설립된 사단법인이고, 원고들은 피고 공단의 회원업체 및 회원업체의 대표자이다.

(2) 원고 1, 3, 5는 1998. 3. 5.부터 2004. 3. 5.까지, 원고 6은 1998. 3. 5.부터 2001. 3. 5.까지, 원고 7은 2001. 3. 5.부터 2004. 3. 5.까지, 소외 1, 3은 1998. 3. 5.부터 2004. 3. 5.까지, 2004. 3. 17.부터 현재까지 각 피고 공단의 이사, 원고 1은 2001. 3. 5.부터 2004. 3. 5.까지, 소외 1은 2004. 3. 17.부터 현재까지 각 피고 공단의 이사장이며, 원고 1은 원고 2 주식회사의 대표이사이다.

나. 피고 공단의 이 사건 아파트형공장 신축사업 계획

(1) 피고 공단은 2002. 1.경 다음과 같은 내용의 자금조성계획 및 출자방법으로 성남시 중원구 상대원동 (지번 생략) 대 9,417㎡를 매입한 후 그 지상에 아파트형 공장(이하 ‘이 사건 아파트형공장’이라 한다)을 신축하고 이를 분양·임대하는 사업을 계획하였다.

(가) 자금조성계획

「제1안」

· 관리공단에 기 확보된 금액 35억원

· 관리공단 이사 및 경영자협의회 회원의 개별 출자 (25억원)

· 아파트형공장 건설 자금 융자

「제2안」

· 관리공단에 기 확보된 금액 35억원

· 부동산 담보 대출 (25억원)

· 아파트형공장 건설 자금 융자

· 건설사 일부 보조

(나) 출자방법

· 개인별 출자 증서 교부 및 출자계약 체결

· 손익에 대하여는 출자비율에 의하여 책임과 의무를 진다

· 사업 정산시 출자 배분은 물건으로 처리 (단, 임대를 원할 시 10% 이상 보장)

· 출자회원의 부동산 공급은 건설원가로 계산한다

(2) 피고 공단은 2002. 1. 30. ‘제99차 이사회의’를 개최(총 임원 18명 중 10명 참석)하였고, 위 사업계획에 따른 부지매입을 결의하였다. 이사회의에 참석한 일부 임원들이 개인이 출자하여 이 사건 아파트형공장 신축사업에 참여하는 것에 대하여 공단임원들이 이권에 개입했다는 오해의 소지가 있음을 근거로 반대하며 피고 공단의 독자적 사업추진을 주장하였고, 그에 따라 이사회의는 개인이 출자할 수 있도록 할 것인지 여부에 관하여는 추후 결정키로 하였다. 그리고 피고 공단의 당연직 이사로서 이사회의에 참석한 성남시 통상국장 소외 4은 이 사건 아파트형공장 건설비의 70%까지 융자가 가능하며, 사업계획을 검토를 한 후 문제가 없을 경우 이 사건 아파트형공장 신축사업을 적극 지원하겠다고 하였다.

(3) 피고 공단은 2002. 1. 31. 디에스에스엘에이엠씨원유동화전문유한회사로부터 성남시 중원구 상대원동 (지번 생략) 대 9,417㎡를 대금 56억원에 매수한 후, 위 대지에 관하여 수원지방법원 성남지원 2002. 4. 24. 접수 제32088호로 피고 공단 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.

다. 원고들의 이 사건 아파트형공장 신축사업 참여

(1) 피고 공단은 2002. 2. 21. ‘임시 이사회의’를 개최하였고, 피고 공단 이사들의 투자를 받아 이 사건 아파트형공장 신축사업을 추진하기로 결의하였다. 이사회의 결의에 따라 피고 공단은 2002. 3. 8. 피고 공단의 이사들에게 다음과 같은 내용으로 ‘아파트형공장 투자의향서’를 발송하였다.

(가) 참여대상 : 관리공단 이사

(나) 참여한도 : 총 18개 구좌, 1구좌 2억원

(다) 계약금 : 투자금의 10% (2002. 3. 16.한 선착순)

(라) 잔금납부일 : 2002 3. 25.한 (투자금액의 90%)

(마) 납부방법 : 계좌입금 (기업은행 : 165-007736-01-108), 예금주 : 피고 공단

(바) 계약체결 : 추후 지정

(2) 피고 공단은 2002. 2. 28. ‘제101차 이사회의’를 개최(총 임원 18명 중 10명 참석)하였고, 위 부지매입 추진경과를 보고한 후 부지매입 대금 20억원을 차입하기로 결의하였다. 그리고 피고 공단의 당연직 이사로서 이사회의에 참석한 경기도 공업진흥과장 소외 5는 이 사건 아파트형공장 신축사업을 적극 지원하겠다고 하였다.

(3) 피고 공단은 같은 날 ‘2002년도 정기총회’를 개최하였고, 정기총회에 참석한 일부 회원업체가 회원업체들은 배제한 상태에서 피고 공단의 이사들만이 이 사건 아파트형공장 신축사업에 참여할 수 있도록 한 것에 대하여 문제를 제기하였고, 그에 따라 회원업체들도 이 사건 아파트형공장 신축사업에 참여할 수 있도록 결의하였다. 정기총회 결의에 따라 피고 공단은 2002. 3. 22. 피고 공단의 회원업체들에게 다음과 같은 내용으로 ‘아파트형공장 투자참여 안내’를 발송하였다.

(가) 참여대상 : 성남산업단지 전 회원업체

(나) 참여한도 : 총 20개 구좌, 1구좌 2억원

(다) 계약금 : 투자금의 10% (2002. 3. 28.한)

(라) 잔금납부일 : 2002 4. 4.한 (잔금 전액)

(마) 납부방법 : 계좌입금 (기업은행 : 165-007736-01-108), 예금주 : 피고 공단

(바) 투자금 상환방법 : 현물지급

(사) 계약체결 : 추후 통보

(4) 그 후 위 ‘아파트형공장 투자의향서’ 및 ‘아파트형공장 투자참여 안내’에 따라 원고 1은 28억원을 납부하여 13개 구좌를 보유하게 되었으나, 이후 3개 구좌를 피고 공단에 반환하여 최종적으로 10개 구좌를 보유하게 되었고, 원고 6, 7은 각 4억원을 납부하여 2개 구좌씩을 보유하게 되었고, 원고 2 주식회사, 3, 4 주식회사, 8 및 소외 1, 3은 각 2억원을 납부하여 1개 구좌씩을 보유하게 되었다.

라. 이 사건 아파트형공장 신축사업의 추진

(1) 피고 공단은 2002. 4. 1. ‘제101차 이사회의’를 개최(총 임원 18명 중 12명 참석)하였고, 이 사건 아파트형공장 신축사업을 효율적으로 추진하기 위하여 ‘아파트형공장 건설추진 소위원회’를 구성하기로 하고, 소위원회 구성에 관하여 공단 이사장에게 위임하기로 결의하였다.

(2) 이사회의 결의에 따라 당시 피고 공단의 이사장인 원고 1은 2002. 4. 23. 원고 1을 위원장, 원고 3, 5, 6, 7 및 소외 2를 위원으로 각 선임하여 “성남IT타워(시콕스타워) 건축소위원회”를 구성하였고, 건축소위원회는 철거공사계약 체결, 성남IT타워 건축허가 신청, 설계 및 공사도급계약 체결 등 이 사건 아파트형공장 신축사업과 관련된 제반실무업무를 추진·시행하였다.

(3) 피고 공단은 2002. 11.경 경기도로부터 「경기도 중소기업육성기금 설치 및 운용 조례」에 따른 아파트형공장 설치자금 100억원을 융자 지원받았다.

(4) 피고 공단은 2003. 1. 20. ‘제105차 이사회의’를 개최(총 임원 18명 중 12명 참석)하였고, 이 사건 아파트형공장 신축사업과 관련한 자금확보 및 투자분배에 있어서 다음과 같은 제1, 2, 3안 중 제3안으로 확정한 후, 개인투자자들은 피고 공단의 신용보증기금으로부터의 대출에 대하여 각 연대보증하기로 결의하였다. 이사회의 결의에 따라 원고들은 그 무렵 피고 공단의 위 대출에 대하여 각 연대보증하였다.

마. 이 사건 아파트형공장에 대한 승인 및 분양

(1) 피고 공단은 2003. 11. 15. 성남시장으로부터 전결 위임받은 재정경제국장 소외 6으로부터 아래에서 보는 바와 같이 원고들에게 분양된 이 사건 아파트형공장(12층) 중 10층, 11층, 12층을 제외한 나머지 부분에 대하여 모집공고안 승인을 받았다.

(2) 피고 공단은 모집공고안에 따라 2003. 11. 19. 매일경제신문에 이 사건 아파트형공장 입주자 모집안내 공고를 게재한 후, 2003. 10. 23. 주식회사 디앤시코리아와 이 사건 아파트형공장 분양대행용역계약을 맺어 분양대행 업무를 수행하게 함으로써 원고들에게 분양된 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여 일반 입주업체들에게 분양하였다.

바. 원고들에 대한 분양분 결정

(1) 피고 공단은 2004. 3. 21. ‘제13차 시콕스타워 건축소위원회’를 개최(당시 건축소위원회의 위원인 원고 1, 3, 7, 8 및 소외 1, 소외 2, 3 참석)하였고, 건축소위원회는 보유하고 있는 구좌에 따라 다음과 같이 원고들 및 소외 1, 3에게 이 사건 아파트형공장 중 일부를 분양하는 것을 내용으로 하는 이 사건 아파트형공장 투자자 지분을 결정하였다.

(2) 그 후 원고 6은 1015호, 1016호(별지 제5목록 기재 부동산)에 대한 구좌를 원고 5에게 이전하여 주었고, 소외 1, 3은 자신들의 구좌를 피고 공단에 반환하였다.

(3) 피고 공단은 2004. 6.경 이 사건 아파트형공장인 성남시 중원구 상대원동 (지번 생략) 대 9,417㎡ 지상12층, 지하 2층의 시콕스타워 건물을 완공하였고, 수원지방법원 성남지원 2004. 6. 25. 접수 제33361호로 피고 공단 명의로 소유권보존등기를 마쳤다.

사. 원고들 분양분에 대한 피고 공단의 소유권이전등기 거부

(1) 원고들은 피고 공단에게 원고들 앞으로 별지 각 목록 기재 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐줄 것을 요구하였으나, 피고 공단은 이를 거절하고 있다. { 원고 4 주식회사, 원고 6이 위 건축소위원회 결정에 따른 분양호수가 아니라 원고 4 주식회사는 1011호, 1012호(별지 제4목록 기재 부동산)에 대하여, 원고 6은 1013호, 1014호(별지 제6목록 기재 부동산)에 대하여 각 소유권이전등기를 청구하는 것으로 보아 위 결정 이후 원고들에 대한 분양호수 결정에 관한 사항 중 일부가 변경된 것으로 보인다.}

(2) 하지만 피고 공단은 이 사건 소송을 통하여 별지 각 목록 기재 부동산에 관한 소유권이 피고 공단에게 있음이 확정될 경우 원고들을 상대로 사용이익 상당의 부당이득반환을 청구할 수 있고, 이를 원고들에게 반환하여야 할 투자금액에서 공제할 수 있음을 감안하여 원고들 중 일부에게 원고들 분양 부분에 대하여 사용을 승낙하였고, 원고들 중 일부는 분양 부분에 대한 취득세를 납부하기도 하였다.

(3) 2004. 초경 피고 공단은 이 사건 아파트형공장 신축사업이 적절하게 추진되었는지 여부에 관하여 공인회계사 소외 7에게 용역을 의뢰하였고, 소외 7은 2004. 3. 26. 피고 공단에게 회원업체들에게 이 사건 아파트형공장 신축사업에 대한 공평한 투자 기회가 주어지지 않았으며, 위 사업의 공동투자 필요성에 대한 사전검토가 충분하지 않았다는 내용 등의 ‘아파트형 공장 신축판매사업 관련 업무에 대한 검토보고서‘를 제출하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제5호증(을 제1호증의 1과 동일), 갑 제6 내지 9호증, 을 제10, 11호증(을 제7호증의 1, 2와 동일), 갑 제12호증의 1, 2, 갑 제13호증, 갑 제16호증의 4, 갑 제20 내지 25호증(각 가지번호 포함, 이하 같다), 갑 제28 내지 34호증, 을 제1호증의 2, 을 제3 내지 6호증, 을 제7호증의 3, 을 제8 내지 10호증의 각 기재, 증인 유제봉의 증언, 변론 전체의 취지

2. 청구원인에 관한 판단

위 인정사실에 의하면, 원고들은 피고 공단이 원고들에게 보낸 ‘아파트형 공장 투자의향서’ 및 ‘아파트형 공장 투자참여 안내’에 따라 각 구좌에 해당하는 돈을 피고 공단에게 납입하였고, 피고 공단은 2003. 1. 20. 개최된 ‘제105차 이사회의’에서 원고들과 피고 공단 사이의 이 사건 아파트형공장 신축사업에 관한 투자분배에 관하여 결의하였다. 그리고 원고들이 위 이사회의 결의에 대하여 수인함으로써, 원고들과 피고 공단 사이에는 피고 공단이 원고들에게 투자수익금에 대한 현물분배로 이 사건 아파트형공장 중 일부에 관하여 그 소유권을 이전하여 주는 것을 내용으로 하는 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)이 맺어졌다고 볼 수 있다.

또한, 피고 공단 정기총회 및 이사회의 결의에 기하여 이 사건 아파트형공장 신축사업과 관련된 제반실무업무를 추진·시행하는 기구인 시콕스타워(성남IT타워) 건축소위원회가 2004. 3. 21. 원고들에게 이 사건 아파트형공장 중 별지 각 목록 기재 부동산 부분에 관하여 그 소유권을 이전하여 주는 것을 내용으로 하는 투자자지분 결정을 함으로써, 피고 공단은 원고들에게 이 사건 계약에 따른 각 분양부분에 관하여 그 소유권을 이전하여 줄 구체적 의무가 발생하였다고 볼 수 있다.

따라서 특별한 사정이 없는 한 피고 공단은 원고 1에게 별지 제1목록 기재 부동산에 관하여, 원고 2 주식회사에게 별지 제2목록 기재 부동산에 관하여, 원고 3에게 별지 제3목록 기재 부동산에 관하여, 원고 4 주식회사에게 별지 제4목록 기재 부동산에 관하여, 원고 5에게 별지 제5목록 기재 부동산에 관하여, 원고 6에게 별지 제6목록 기재 부동산에 관하여, 원고 7에게 별지 제7목록 기재 부동산에 관하여, 원고 8에게 별지 제8목록 기재 부동산에 관하여 각 2003. 1. 20. 투자금 분배약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.

3. 피고 공단의 주장 및 판단

가. 민법 제64조 (이익상반행위) 위반

(1) 이에 대하여 피고 공단은, 이 사건 계약은 피고 공단의 이익을 해할 가능성이 농후한 계약으로서 피고 공단과 원고들은 이 사건 계약에 관하여 서로 상반되는 이해관계를 가지므로, 피고 공단이 원고들과 이 사건 계약을 맺기 위해서는 민법 제64조 에 따라 특별대리인을 선임하는 절차를 거쳐야 하는데, 원고들이 이러한 과정을 거치지 아니한 채 이 사건 계약을 맺은 이상 위 약정은 무효라는 취지로 항변한다.

그러므로 살피건대, 원고 1, 3, 7이 이 사건 계약을 맺을 당시 피고 공단의 이사임은 앞서 본 바와 같고, 위 기초사실과 같이 이 사건 아파트형공장 신축사업을 추진할 당시 위 사업은 고수익이 예상되는 사업이었음에도 피고 공단 단독으로 위 사업을 추진할 수 있는지 여부에 관한 충분한 검토 없이 원고들이 위 사업에 참여하기로 한 점, 피고 공단이 이 사건 아파트형공장 신축사업의 주체로서 경기도로부터 100억원의 융자지원을 받아 주도적으로 사업을 수행한 것에 비추어 볼 때 원고들 중 일부가 참여한 2003. 1. 20. ‘제105차 이사회의’에서 투자수익금의 분배 비율을 50 : 50으로 하기로 한 결정의 공정성에 의문이 있는 점, 시콕스타워 건축소위원회의 위원 중 소외 2를 제외한 나머지 임원들은 이 사건 아파트형공장 신축사업에 참여한 사람들로서 피고 공단의 정당한 이해를 대변할 것을 기대하기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 계약은 피고 공단의 이익을 해할 염려가 있는 재산적 거래로써 새로운 이익의 교환을 수반한다 할 것이므로, 피고 공단이 원고 1, 3, 7과 이 사건 계약을 맺기 위해서는 민법 제64조 에 의하여 법원이 선임하는 특별대리인이 피고 법인을 대표하여야 한다.

그러나 피고 공단이 원고 1, 3, 7과 이 사건 계약을 맺을 당시 특별대리인을 선임하지 않았음은 기록상 명백하므로, 원고 1, 3, 7과 피고 공단 사이의 이 사건 계약은 무권대리행위에 해당하여 무효라 할 것이니 피고 공단의 위 항변은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

(2) 이에 대하여 원고들은, 피고 공단이 이사 및 회원사들을 상대로 공개적으로 투자자 모집을 하고, 원고들을 비롯한 개인투자자들로부터 투자금을 송금받아 재정적인 기반을 확고하게 하여 이 사건 사업을 추진한 후 사업이 성공하여 많은 수익을 얻게 되자 특별대리인의 선임 등 절차적인 문제를 들어 이 사건 계약의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 위반된다는 취지로 주장하나, 원고들이 주장하는 위와 같은 사유만으로 피고 공단의 주장이 신의칙에 위반된다고 할 수 없는 것이므로 원고들의 위 주장은 이유 없다.

나. 민법 제59조 제2항 , 제124조 (자기계약, 쌍방대리의 금지) 위반

한편, 피고 공단은 원고들이 피고 공단과 이 사건 계약을 맺기 위해서는 민법 제59조 제2항 , 제124조 의 따라 본인인 피고 공단의 허락을 받아야 함에도 이 사건 계약은 피고 공단의 허락을 받지 않고 맺어졌으므로 무효라는 취지로 항변하나, 법인과 이사 사이의 이익상반사항에 관하여는 특별규정인 민법 제64조 를 두어 법인을 보다 두텁게 보호하고 있다 할 것이므로 이 사건 계약의 경우에 있어서 민법 제59조 제2항 에 의하여 준용되는 민법 제124조 는 적용되지 않는다고 할 것이어서 피고 공단의 위 항변은 이유 없다.

다. 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제28조의4 제1항 위반

또한 피고 공단은 원고들과 피고 공단 사이에 이 사건 계약에 기하여 이루어진 이 사건 아파트형공장 분양은 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」(이하 ‘법률’이라고만 한다) 제28조의4 제1항 에 따라 성남시장의 승인을 얻어 공개적으로 이루어져야 함에도 이 사건 계약은 이러한 절차와 전혀 무관하게 이루어졌으므로 효력규정인 법률 제28조의4 제1항 에 위반하여 무효라고 주장한다.

(1) 관련법규

「법률」

제1조 (목적)

이 법은 산업의 집적을 활성화하고 공장의 원활한 설립을 지원하며 산업입지 및 산업단지의 체계적 관리를 실현함으로써 지속적인 산업발전 및 균형있는 지역발전을 통하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 한다.

제13조 (공장설립등의 승인) ① 공장건축면적이 500제곱미터이상인 공장의 신설·증설 또는 업종변경(이하 "공장설립등"이라 한다)을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 시장·군수 또는 구청장의 승인을 얻어야 하고, 승인을 얻은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다. 다만, 승인을 얻은 사항 중 산업자원부령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 시장·군수 또는 구청장에게 신고하여야 한다.

제28조의2 (아파트형공장의 설립등)

① 제13조 · 제13조의2 · 제13조의3 · 제13조의4 · 제13조의5 · 제14조 · 제14조의2 · 제14조의3 · 제14조의4 및 제18조 의 규정은 아파트형공장의 설립승인, 인·허가등의 의제, 설립등의 승인에 대한 특례, 처리기준의 고시등, 설립등의 승인취소, 건축허가, 사용승인, 제조시설설치승인, 제조시설설치승인의 취소 및 협의에 관하여 이를 준용한다.

제28조의3 (아파트형공장에 대한 지원)

① 아파트형공장에 대하여는 다른 법률이 정하는 바에 의하여 필요한 자금을 지원할 수 있다.

제28조의4 (아파트형공장의 분양)

① 아파트형공장을 설립한 자가 아파트형공장을 분양 또는 임대하고자 하는 경우에는 공장건축물 착공후 산업자원부령이 정하는 바에 의하여 모집공고안을 작성하여 시장·군수 또는 구청장의 승인을 얻어 공개로 입주자(아파트형공장을 분양 또는 임대받아 제조업 기타 사업을 영위하는 자를 말한다. 이하 같다)를 모집하여야 한다.

제53조 (벌칙)

다음 각호의 1에 해당하는 자는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

2. 제28조의4조 1항 의 규정에 의한 승인을 얻지 아니하고 아파트형 공장을 분양한 자

「경기도 중소기업육성기금 설치 및 운용 조례」

제2조 (정의) 이 조례에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

8. “아파트형공장건설사업승인을 받은 자”라 함은 법률 제28조의2 의 규정에 의한 사업승인, 건축허가 등을 받아 아파트형공장을 건설하는 자를 말한다.

제16조 (융자 및 출연대상등)

① 도지사는 다음 각호에 해당하는 자에게 기금을 융자할 수 있다.

8. 법률 제28조의2 의 규정에 의하여 아파트형공장건설사업승인을 받은 자 또는 아파트형공장입주업체

(2) 법률 제28조의4 제1항 의 성격

살피건대, 법률이 아파트형 공장의 신설·증설 또는 업종변경을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 시장·군수 또는 구청장의 승인을 얻도록 하고, 승인을 얻은 사항을 변경하고자 할 때에도 그와 같은 승인을 얻도록 규정하고 있는 점, 아파트형공장에 대하여는 다른 법률이 정하는 바에 의하여 필요한 자금을 지원할 수 있도록 하는 대신 아파트형공장을 설립한 자가 아파트형공장을 분양 또는 임대하고자 하는 경우에는 공장건축물 착공후 산업자원부령이 정하는 바에 의하여 모집공고안을 작성하여 시장·군수 또는 구청장의 승인을 얻어 공개로 입주자를 모집하도록 하고, 이에 위반하여 승인을 받지 아니하고 아파트형 공장을 분양한 경우 형사처벌을 예정하고 있는 점, 아파트형 공장의 분양은 지속적인 산업발전 및 균형있는 지역발전에 중대한 영향을 미치는 행위로서 거래행위의 당사자들이 제한적이고，위 규정을 효력규정으로 본다면 이를 위반한 처분행위의 상대방이 거래의 안전을 침해받는 불이익을 입게 될 것이기는 하나, 위와 같은 불이익은 중대한 공익을 위하여 감수하여야 할 성질의 것이라고 보아야 할 것인 점 등에 비추어 볼 때 법률 제28조의4 제1항 은 효력규정이라고 보아야 할 것이다.

(3) 이 사건 계약의 효력

위 기초사실에 의하면, 이 사건 아파트형공장은 원고들에 대한 분양분을 제외한 나머지 부분에 대해서만 성남시장의 승인을 받아 공개적으로 이루어졌을 뿐, 이 사건 계약에 따른 원고들에 대한 이 사건 아파트형 공장 분양에 있어서는 법률 제28조의4 제1항 에 따라 모집공고안을 작성하고 성남시장의 승인을 얻고 그에 따라 공개로 이루어졌다고 볼만한 자료가 없다.

원고들은, 이 사건 계약은 투자약정으로서 실질적으로는 법률 제28조의4 제1항 의 ‘분양’에 해당하지 아니하므로, 이 사건 계약은 위 규정의 적용을 받지 아니한다는 취지로 주장하나, 위 기초사실과 같이 이 사건 아파트형공장 신축사업을 추진할 당시 작성된 사업계획서에 따르면 이 사건 아파트형공장 신축사업 정산시 출자 배분은 물건으로 처리하고, 출자회원의 부동산 공급은 건설원가로 계산하기로 되어있는 점, 피고 공단이 회원업체들에게 보낸 투자의향서에 따르더라도 투자금 상환방법과 관련 현물로 지급하기로 되어있는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 계약은 그 명칭 여하를 불문하고 할인분양의 실질을 가진다고 보는 것이 상당하다 할 것이므로 원고들의 위 주장은 이유 없다.

따라서, 원고들과 피고 공단 사이의 이 사건 계약은 법률 제28조의4 제1항 에 위반하여 이루어진 분양에 관한 계약으로서 무효라 할 것이므로 피고 공단의 위 주장은 이유 있다.

라. 소결론

결국, 원고 1, 3, 7과 피고 공단 사이의 이 사건 계약은 민법 제64조 에 의하여 특별대리인을 선임하여야 함에도 이를 선임하지 아니한 채 맺어진 계약으로서 무효일 뿐만 아니라, 원고들과 피고 공단 사이의 이 사건 계약은 법률 제28조의4 제1항 위반하여 맺어진 계약으로서 무효이다.

4. 결 론

그렇다면, 이 사건 계약에 기초한 원고들의 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

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