병무청장이 ‘여호와의 증인’ 신도로서 현역 입영 또는 소집 통지를 받고도 병역법 제88조 에서 정한 기간 이내에 입영하지 않거나 소집에 응하지 않은 갑 등을 포함한 병역의무 기피자 237명에 대한 인적사항을 병무청 홈페이지에 게시한 사안에서, 갑 등에 대하여 인적사항 등을 공개하는 위 처분은 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 한 사례

병무청장이 ‘여호와의 증인’ 신도로서 현역 입영 또는 소집 통지를 받고도 병역법 제88조 에서 정한 기간 이내에 입영하지 않거나 소집에 응하지 않은 갑 등을 포함한 병역의무 기피자 237명에 대한 인적사항을 병무청 홈페이지에 게시한 사안에서, 병역법 제81조의2 에서 병역기피자의 인적사항 등을 공개하는 취지는 병역의무 기피를 방지하고 성실한 병역의무의 이행을 확보하기 위한 것이고, 그러한 입법 목적을 달성할 여지가 없어 공개의 실익이 없는 경우에 대해서까지 인적사항을 공개한다면 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 것인데, 갑 등과 같은 이유로 병역을 거부한 사람들에게 대부분 1년 6월의 실형이 선고되었지만 갑 등은 여전히 종교적 양심을 이유로 현역입영 등 병역의무의 이행을 거부하여 수사 또는 재판을 받고 있거나 받게 될 예정이고, 위 처분으로 갑 등이 병역의무의 이행에 관한 입장을 바꿀 것이라고 기대하기도 어려운 사정을 고려하면, 위 처분은 원래의 입법 목적 달성에 기여하지 못하고 오로지 갑 등에게 사회적 불명예와 고통을 가하는 처벌수단으로만 기능하고 있는 것으로 보이므로, 갑 등에 대하여 인적사항 등을 공개하는 위 처분은 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 한 사례.

병역법 제81조의2 제1항 제3호 , 제88조 , 병역법 시행령 제160조 제1항 , 제5항 , 행정소송법 제27조

별지1 원고들 명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 이창화 외 1인)

병무청장

2017. 12. 8.

1. 이 사건 소 중 별지2 목록 제1항 기재 원고들의 예비적 청구 부분을 각하한다.

2. 피고가 2016. 12. 20. 별지2 목록 제2항 기재 원고들에 대하여 한 인적사항 등 공개처분을 취소한다.

3. 원고들의 주위적 청구를 모두 기각한다.

4. 소송비용 중 별지2 목록 제1항 기재 원고들과 피고 사이에 생긴 부분은 위 원고들이 부담하고, 별지2 목록 제2항 기재 원고들과 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 부담한다.

주위적 청구취지: 피고가 2016. 12. 20. 원고들에 대하여 한 병역의무 기피자 인적사항 등의 공개처분은 무효임을 확인한다.

예비적 청구취지: 피고가 2016. 12. 20. 원고들에 대하여 한 병역의무 기피자 인적사항 등의 공개처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고들은 ‘여호와의 증인’ 신도로서 2015. 7. 1.부터 2015. 12. 31.까지의 기간 중 현역 입영 또는 소집 통지를 받고도 병역법 제88조 에서 정한 기간 이내에 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 사람들이다.

나. 서울 등 14개 지방병무(지)청에서는 2016. 2.경 병역의무기피공개심의위원회(이하 ‘위원회’라 한다)를 개최하여 현역병 입영 또는 사회복무요원 소집에 불응한 사람들 중 병역의무 기피자로서 인적사항 등을 공개할 잠정공개 대상을 선정하고, 2016. 2. 말경부터 2016. 4. 말경까지 원고들을 포함한 잠정공개 대상자에게 사전통지서를 등기우편으로 송부하였다.

다. 서울 등 14개 지방병무(지)청의 위원회는 2016. 11. 말경 병역 이행사항, 소명서 등을 종합하여 원고들을 포함한 최종공개 대상자를 확정하였고, 그에 따라 피고는 2016. 12. 20. 원고들을 포함한 병역의무 기피자 237명에 대한 인적사항을 병무청 홈페이지에 게시하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 10 내지 125, 128호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지

2. 원고들의 주장

이 사건 처분은 아래와 같은 중대한 절차적 하자가 존재하고, 내용면에서도 처분사유가 인정되지 아니하거나 재량권을 일탈·남용한 것이어서 위법하므로, 주위적으로 이 사건 처분의 무효확인을, 예비적으로 이 사건 처분의 취소를 주1) 구한다.

가. 절차적 하자

피고는 원고들에게 이 사건 처분에 앞서 사전통지만 하였을 뿐 이 사건 처분에 대한 통지 자체를 한 사실이 없으므로 행정절차법 제23조 , 제24조 , 제26조 를 위반하였다. 또한 원고 26, 원고 76의 경우 사전통지서의 본문에 성명, 주소, 처분사유가 모두 기재되어 있지 아니하고, 원고 14, 원고 39, 원고 60의 사전통지서는 행정청의 직인이 찍히지 아니하였으므로 적법한 사전통지로 볼 수 없다.

나. 실체적 하자

1) 원고들은 여호와의 증인 신자들로서 종교적 양심에 따라 병역을 거부한 것이고, 이는 자유권규약 제18조, 대한민국헌법 제19조 , 제20조 에 따라 보호받는 양심 및 종교의 자유에 내재된 권리로서 정당한 사유에 해당하므로, 병역법 제81조의2 제1항 제3호 의 ‘정당한 사유 없이 현역 입영 또는 사회복무요원 소집이나 교육소집에 응하지 아니하는 사람’에 해당하지 아니한다.

2) 원고들의 경우 징역 1년 6월의 형사판결이 확정되면 제2국민역으로 처분되므로, 이 사건 처분을 하더라도 얼마 후 공개자 명단에서 삭제된다. 결국 이 사건 처분은 원고들에 대하여 병역의무 이행의 촉구라는 입법 목적을 달성하지 못하고 오로지 고통만을 가하는 처벌수단에 불과하므로, 이 사건 처분은 비례의 원칙에 반하고 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다.

3. 관계 법령

별지3 관계 법령 기재와 같다.

4. 주위적 청구에 관한 판단

가. 행정처분이 당연무효라고 하기 위해서는 그 하자가 중대하고도 명백하여야 하고, 이러한 무효사유에 관한 주장·증명책임은 무효를 주장하는 원고들에게 있다( 대법원 2000. 3. 23. 선고 99두11851 판결 참조).

나. 먼저 행정절차법 제24조 위반 여부에 관하여 본다.

행정절차법 제24조 제1항 은 행정청이 처분을 하는 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하고, 전자문서로 하는 경우에는 당사자 등의 동의가 있어야 하며, 다만 신속을 요하거나 사안이 경미한 경우에는 구술 기타 방법으로 할 수 있다고 규정하고 있다. 이와 같이 행정청이 처분을 하는 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하도록 규정한 것은 처분내용의 명확성을 확보하고 처분의 존부에 관한 다툼을 방지하기 위한 것이고( 대법원 2005. 7. 28. 선고 2003두469 판결 등 참조), 나아가 행정의 공정성·투명성 및 신뢰성을 확보하여 국민의 권익을 보호하기 위한 것이므로, 위 규정에 위반하여 행하여진 행정청의 처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 원칙적으로 무효이다( 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도11109 판결 등 참조).

병역법 제81조의2 , 병역법 시행령 제160조 는 병역의무 기피자의 인적사항 등 공개에 관하여 잠정 공개 대상자 선정, 사전통지 및 소명기회 제공, 최종 공개 대상자 결정의 절차를 거쳐 병역의무 기피자의 성명, 연령, 주소, 기피일자 및 기피요지, 법 위반 조항을 병무청 또는 관할 지방병무청 인터넷 홈페이지에 게시하도록 규정함으로써 처분의 존부나 내용의 명확성에 관한 다툼이 발생할 여지가 없도록 그 절차와 방식을 구체적으로 정하고 있으므로, 이는 행정절차법 제24조 제1항 의 ‘다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 원고들에 대한 이 사건 처분이 행정절차법 제24조 를 위반하였다고 할 수 없다(또한 을 제17호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 별지2 목록 제1항 기재 원고들은 병역법 제81조의2 에 따른 최종 공개대상자로 확정되어 2016. 12. 20. 인적사항 등이 공개될 예정임을 문서로 통지받은 사실을 인정할 수 있으므로, 위 원고들의 이 부분 주장은 이 점에서도 받아들일 수 없다).

다. 한편 행정절차법 제23조 의 이유제시의무 위반, 제26조 의 고지의무 위반 등의 절차적 하자 또는 실체적 하자에 관한 원고들의 나머지 주장은, 이 사건 처분의 취소사유가 됨은 별론으로 하더라도 이 사건 처분을 당연무효로 하는 사유가 될 수는 없다.

라. 따라서 주위적 청구에 관한 원고들의 주장은 받아들이지 아니한다.

5. 예비적 청구에 관한 판단

가. 피고의 본안전항변에 관한 판단

1) 피고의 주장

이 사건 소는 피고가 인적사항을 공개한 2016. 12. 20.로부터 97일이 경과한 2017. 3. 27.에야 제기되었으므로, 이 사건 소 중 예비적 청구 부분은 부적법하다.

2) 판단

가) 행정소송법 제20조 제1항 은 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다고 규정하고 있는데, 위 조항에서 말하는 제소기간의 기산점인 ‘처분 등이 있음을 안 날’이란 통지, 공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분 등이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미한다( 대법원 1991. 6. 28. 선고 90누6521 판결 참조).

나) 병역법 제81조의2 제3항 은 관할 지방병무청장이 잠정 공개 대상자에게 공개 대상자임을 통지하여 소명기회를 주고, 통지일로부터 6개월이 지난 후 위원회로 하여금 대상자의 병역의무 이행 상황을 고려하여 공개 여부를 재심의하게 한 후 공개 대상자를 결정하도록 규정하고 있고, 병역법 제81조의2 제1항 단서, 병역법 시행령 제160조 제1항 은 위원회가 질병, 수감 또는 천재지변 등의 사유로 병역의무를 이행하기 어려운 부득이한 사유가 있다고 인정하는 경우, 공개할 실익이 없거나 공개하는 것이 부적절하다고 인정하는 경우를 인적사항 등을 공개하지 아니하는 경우로 규정하고 있다. 이러한 각 규정에 따르면, 원고들이 잠정 공개 대상자로 선정되었다는 사전통지를 받았다는 사실만으로는 최종 공개 대상자로 선정되었다는 사실을 확정적으로 알았다고 할 수 없다.

다) 을 제17호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 별지2 목록 제1항 기재 원고들은 이 사건 처분에 앞서 최종 공개 대상자로 선정되어 2016. 12. 20. 인적사항 등이 공개됨을 본인 또는 가족이 그 주거지에서 등기우편으로 통지받은 사실을 인정할 수 있으므로, 위 원고들은 2016. 12. 20. 이 사건 처분이 있음을 알았다고 추인할 수 있다. 그런데 위 원고들이 이 사건 처분이 있음을 안 날로부터 90일이 경과한 2017. 3. 27. 이 사건 소를 제기한 사실은 역수상 명백하므로, 위 원고들이 제기한 소는 제소기간이 도과하여 부적법하다.

라) 그러나 나머지 원고들인 별지2 목록 제2항 기재 원고들의 경우, 제출된 증거만으로는 최종 공개 대상자로 선정되어 2016. 12. 20. 인적사항 등이 공개되었다는 사실을 이 사건 소 제기일로부터 90일 이전에 알았다고 단정할 수 없으므로, 위 원고들에 대한 피고의 본안전항변은 받아들이지 아니한다.

나. 별지2 목록 제2항 기재 원고들의 실체적 하자 주장에 관한 판단

1) 병역법 제81조의2 제1항 제3호 의 ‘정당한 사유’ 해당 여부

병역법 제81조의2 제1항 제3호 는 정당한 사유 없이 현역 입영 또는 사회복무요원의 소집이나 군사교육소집에 응하지 아니하는 사람에 대하여 병무청장이 인적사항과 병역의무 미이행 사항 등을 인터넷 홈페이지 등에 공개할 수 있다고 규정하고 있는데, 이때 ‘정당한 사유’는 현역입영 또는 소집 통지서를 받고도 정당한 사유 없이 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 사람에 대한 형사처벌을 규정하고 있는 병역법 제88조 제1항 의 ‘정당한 사유’와 동일하게 해석하여야 한다.

그런데 병역법 제88조 제1항 의 ‘정당한 사유’는 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행 자체의 긍정을 전제로 하되 구체화된 의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 의무불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 한하는 것으로 보아야 하고, 다만 구체적 의무의 이행을 거부한 사람이 그 거부 사유로서 내세운 권리가 우리 헌법에 의하여 보장되고 나아가 그 권리가 위 법률조항의 입법 목적을 능가하는 우월한 헌법적 가치를 가지고 있다고 인정될 경우에 대해서까지도 위 법률조항을 적용하여 처벌하게 되면 그의 헌법상 권리를 부당하게 침해하는 결과에 이르게 되므로, 이때에는 이러한 위헌적인 상황을 배제하기 위하여 예외적으로 그에게 의무의 이행을 거부할 ‘정당한 사유’가 존재하는 것으로 봄이 타당하다.

한편 종교적 양심의 자유 중에서 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유도 그 제한을 정당화할 헌법적 법익이 존재하는 경우에는 헌법 제37조 제2항 에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유라고 할 수 있다. 그런데 우리 헌법상의 국토방위 조항, 병역의무 조항 등에 의하여 인정되는 병역의무는 국가 공동체의 존립을 위하여 가장 기초적으로 요구되는 것으로 궁극적으로는 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위한 것이어서, 원고들이 주장하는 종교적 양심실현의 자유 등이 이와 같은 헌법적 법익보다 반드시 우월한 가치라고는 할 수 없고, 그 결과 위와 같은 헌법적 법익을 위하여 헌법 제37조 제2항 에 따라 피고인의 양심의 자유 등을 제한한다 하더라도 이는 헌법상 허용된 정당한 제한으로 볼 수 있다( 대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결 , 헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2008헌가22 전원재판부 결정 등 참조).

우리나라가 가입한 ‘시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약’ 제18조의 규정은 우리 헌법 제19조 의 양심의 자유, 제20조 의 종교의 자유의 해석상 보장되는 기본권의 보호범위와 거의 동일한 내용을 규정하고 있을 뿐이므로 헌법 제6조 제1항 을 고려한다 하더라도 위 규약의 조항으로부터 예외적으로 현역입영 등 병역의무의 이행을 면제받을 수 있는 권리가 도출된다고 볼 수 없고, 대체복무제도의 도입 여부 등에 관하여는 위 규약 가입국의 입법자에게 광범위한 재량이 부여된 점을 고려하면, 종교적 양심을 이유로 한 병역거부자에게 대체복무의 기회를 부여하지 아니한 채 현역입영 등 병역의무를 부과하고 이를 이행하지 아니할 경우 병역법 제88조 제1항 위반죄로 처벌한다고 하여 규약에 반한다고 해석하기 어렵다( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도7941 판결 등 참조).

따라서 원고들이 주장하는 사정은 병역법 제81조의2 제1항 제3호 의 ‘정당한 사유’에 해당한다고 할 수 없으므로, 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

2) 재량권 일탈·남용 여부

병역법 제81조의2 제1항 은 “병무청장은 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사람에 대해서는 인적사항과 병역의무 미이행 사항 등을 인터넷 홈페이지 등에 공개할 수 있다. 다만 질병, 수감 등 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고, 제3호 에서 ‘정당한 사유 없이 현역 입영 또는 사회복무요원 소집이나 군사교육소집에 응하지 아니하는 사람’을 규정하고 있으며, 병역법 시행령 제160조 제1항 은 ‘위원회가 질병, 수감 또는 천재지변 등의 사유로 병역의무를 이행하기 어려운 부득이한 사유가 있다고 인정하는 경우( 제1호 )’, ‘위원회가 법 제81조의2 제1항 각호 의 어느 하나에 해당하는 사람을 공개할 실익이 없거나 공개하는 것이 부적절하다고 인정하는 경우( 제2호 )’를 병역법 제81조의2 제1항 단서의 ‘질병, 수감 등 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우’의 하나로 규정하고 있다. 한편 병역법 시행령 제160조 제5항 은 ‘병무청장은 법 제81조의2 제1항 에 따라 병무청 인터넷 홈페이지에 게시된 병역의무 기피자가 병역의무를 이행하는 등 그 인적사항 등을 공개할 실익이 없는 경우에는 제3항 각호 의 인적사항 등을 삭제하여야 한다.’라고 규정하고 있다.

이와 같이 병역법 및 그 시행령은 ‘위원회가 공개할 실익이 없다고 인정한 경우’를 인적사항을 공개하지 아니하는 사유로 규정하고, 병역의무를 이행하는 경우에는 공개할 실익이 없다고 보아 공개된 인적사항을 삭제하도록 규정하고 있는 점, 병역법 제81조의2 에서 규정한 인적사항 등 공개제도는 이른바 ‘행정상 공표’에 해당하고, 이러한 의무위반 사실에 대한 행정상 공표는 정보화 사회에서 개인의 명예 내지 수치심을 자극하여 심리적으로 압박함으로써 간접적으로 행정상 의무이행을 확보하고자 하는 수단인 점, 이러한 인적사항 등 공개제도로 인하여 개인의 명예, 신용 또는 프라이버시권이 침해되는 정도가 가볍다고 할 수 없는 점 등을 고려할 때, 병역기피자의 인적사항 등을 공개하는 취지는 병역의무 기피를 방지하고 성실한 병역의무의 이행을 확보하기 위한 것이고, 그러한 입법 목적을 달성할 여지가 없어 공개의 실익이 없는 경우에 대해서까지 인적사항 등을 공개한다면 이는 그로 인하여 달성하고자 하는 공익에 비하여 침해되는 사익이 현저하게 큰 경우로서 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 것이라고 봄이 타당하다.

그런데 원고들과 같은 이유로 병역을 거부한 사람들에게 대부분 1년 6월의 실형이 선고되었음에도 원고들은 여전히 종교적 양심을 이유로 현역입영 등 병역의무의 이행을 거부하여 수사 또는 재판을 받고 있거나 받게 될 예정이고, 이 사건 처분으로 원고들이 병역의무의 이행에 관한 입장을 바꿀 것이라고 기대하기도 어렵다. 이러한 사정을 고려하면, 원고들에 대한 이 사건 처분은 원고들로 하여금 병역의무를 이행하게 하거나 원고들과 같은 사유로 병역의무의 이행을 거부하는 사람들에 대하여 병역의무의 이행을 확보하는 일반 예방적 효과를 도모한다는 원래의 입법 목적 달성에 기여하지 못하고, 오로지 원고들에게 사회적 불명예와 고통을 가하는 처벌수단으로만 기능하고 있는 것으로 보인다. 따라서 이러한 원고들에 대하여 인적사항 등을 공개하도록 하는 이 사건 처분은 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다.

3) 소결

따라서 별지2 목록 제2항 기재 원고들에 대한 이 사건 처분은 위법하므로 모두 취소되어야 한다(위 원고들에 대한 처분을 모두 취소하는 이상, 나머지 절차적 하자 주장에 관하여는 더 나아가 살피지 아니한다).

6. 결론

그렇다면 원고들의 주위적 청구는 이유 없으므로 모두 기각하고, 이 사건 소 중 별지2 목록 제1항 기재 원고들의 예비적 청구 부분은 부적법하므로 각하하며, 별지2 목록 제2항 기재 원고들의 예비적 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[[별 지 1] 원고들 명단: 생략]

[[별 지 2] 목록: 생략]

[[별 지 3] 관계 법령: 생략]

주1) 원고들은 무효사유와 취소사유를 구체적으로 구별하여 주장하지 아니하였다.