검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지 이 사건 부동산에 대하여 C에게 근저당권설정등기를 경료해준 피고인으로서는 이 사건 부동산의 담보가치를 감소시키지 말아야 할 임무가 있었고, 이러한 임무는 타인의 사무라고 할 것인바, 이에 반하여 소액임차인으로서 최우선변제권이 인정되는 제3자에게 이 사건 부동산을 임대하여 준 피고인의 행위는 배임죄를 구성한다.

2. 판단

가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2009. 9. 18.경 인천 연수구 B빌딩 203호에 있는 피해자 C 운영의 ‘D’ 사무실에서, 피해자에게 담보로 피고인 소유의 인천 남동구 E아파트 1307호에 관하여 채권최고액이 3,500만 원인 근저당권을 설정해 주기로 하는 계약을 체결함과 동시에 ‘제3자에게 위 아파트를 유상으로 임대하지 않겠다’는 취지의 각서를 작성해 주면서 2,000만 원을 빌리고, 2009. 12. 28.경 채권최고액이 2,700만 원인 근저당권을 추가로 설정해 주고 1,500만 원을 빌렸으므로 위 아파트를 제3자에게 유상으로 임대하지 말아야 할 임무가 있다.

그럼에도 불구하고 피고인은 2011. 1. 3.경 위 임무에 위배하여 보증금 4,000만 원을 받고 F에게 위 아파트를 임대하고, 피해자보다 선순위근저당권자인 주식회사 한국스탠다드차타드저축은행이 2011. 4. 40.경 위 아파트에 대하여 임의경매를 신청하게 되자 소액임차인으로서 최우선변제권이 인정되는 F으로 하여금 2011. 5. 13.경 인천지방법원에서 확정된 배당금액 142,116,259원 중 2,000만 원을 수령하게 하여 재산상의 이익을 취득하게 하고, 이로 인하여 배당받지 못한 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다

나. 판단 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 위법한 임무위배행위로 재산상 이득을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를...