원심판결을 파기한다.

피고인

A을 징역 1년 4개월에, 피고인 B을 벌금 500만 원에 각 처한다....

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인 A 원심의 선고형( 징역 1년 6개월) 이 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 B (1) 사실 오인 내지 법리 오해 피고인은 결과적으로 공동 피고인 A이 피해자를 상대로 사기 범행을 하는 것을 방조하였을 뿐, 피해자를 상대로 사기 범행을 하기로 공모하지 않았으므로 공동 정범으로서의 죄책을 지우는 것은 부당하다.

(2) 양형 부당 원심의 선고형( 징역 10개월, 집행유예 2년) 이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인 A의 주장에 대한 판단 피고인 A의 항소 이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 원심은 피고인 A과 피고인 B을 원심 판시 사기죄의 공동 정범으로 의율하였으나, 후술하는 바와 같이 피고인들은 사기죄의 공동 정범이 아니라, 피고인 B이 피고인 A의 사기 범행을 방조한 것이라고 봄이 타당하므로, 원심판결 중 피고인 A에 관한 부분은 그대로 유지될 수 없다.

나. 피고인 B의 사실 오인 내지 법리 오해 주장에 대한 판단 형법 제 30조의 공동 정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동 가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동 가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다( 대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조). 한편, 공동 정범의 본질은 분업적 역할 분담에 의한 기능적 행위지배에 있다고

할 것이므로 공동 정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는...