서울행정법원 2011.2.11. 선고 2010구합35647 판결

원고는 민간인으로서 2006. 1.경 국가정보원의 요청을 받아 필리핀에 거주하던 북한 직파간첩 B을 2006. 7. 27. 국내로 유인하였고 그 결과 B은 같은 해 7. 31. 국가정보원 직원들에게 체포되었다. 그런데 별다른 공적이 없는 국가정보원의 관련 공무원들은 같은 해 12. 훈장 등을 수여받은 반면 원고는 B의 검거에 결정적인 공헌을 하고도 아무런 포상을 받지 못하였다.

따라서 피고는 관련 공무원들에 대한 훈장을 취소하고 대신 원고에게 그 훈장을 수여할 의무가 있다.

2. 이 사건 소의 적법 여부

가. 피고의 주장

원고가 피고를 상대로 훈장의 수여를 구하는 부분은 행정소송법상 허용되지 아니하는 의무이행소송에 해당하므로 부적법하다.

대통령이 헌법과 상훈법에 따라 훈장 기타 영전을 수여하는 것은 고도의 정치성을 지닌 국가작용이므로 원고는 훈장의 수여를 요구할 법규 및 조리상의 신청권이 없으므로 이 사건 소는 부적법하다.

원고는 이미 간첩 검거에 협조한 공로로 국가정보원장으로부터 표창을 받았을 뿐만 아니라 국가정보원 직원들에게 수여된 훈장 등을 취소하여야만 원고에게 훈장 등을 수여할 수 있는 것도 아니므로 국가정보원 직원들에 대한 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 아니어서 원고적격이 없다.

또한 서훈의 추천과 취소는 각 중앙행정기관의 장이 행하는 것으로서 피고는 각 부처의 추천대상자를 취합하여 국무회의에 상정하는 업무만 맡고 있으므로 피고를 상대로 처분의 취소를 구할 수도 없다.

원고가 취소를 구하는 훈장 수여처분은 2007. 12. 20. 있었으므로 이 사건 소는 제소기간이 도과하여 부적법하다.

나. 관련 법령

헌법

제80조(영전수여권) 대통령은 법률이 정하는 바에 의하여 훈장 기타의 영전을 수여한다.

상훈법

제2조(서훈의 원칙) 대한민국훈장 및 포장(이하 “훈장"이라 한다. 다만, 제9조 내지 제27조에 있어서는 예외로 한다)은 대한민국 국민이나 우방국민으로서 대한민국에 뚜렷한 공적을 세운자에게 수여한다.

제3조 (서훈기준) 서훈기준은 서훈대상자의 공적내용, 그 공적이 국가사회에 미친 효과의 정도 및 지위 기타 사항을 참작하여 결정한다.

제5조(서훈의 추천) ① 서훈의 추천은 중앙행정기관의 장(대통령직속기관 및 국무총리직속기관의 장을 포함한다), 국회사무총장, 법원행정처장, 헌법재판소사무처장 및 중앙선거관리위원회 사무총장이 행한다.

②제1항에 규정된 추천권자의 소관에 속하지 아니하는 서훈의 추천은 행정안전부장관이 행한다.

③서훈의 추천을 하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 공적심사를 거쳐야 한다.

제7조 (서훈의 확정) 서훈대상자는 국무회의의 심의를 거쳐 대통령이 결정한다.

제8조(서훈의 취소 등) ① 서훈된 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당될 때에는 그 서훈을 취소하고, 훈장과 이와 관련하여 수여한 물건과 금전은 이를 환수하며, 외국훈장은 그 패용을 금지한다.

1. 서훈공적이 거짓임이 판명된 경우

2. 국가안전에 관한 죄를 범한 자로서 형을 받았거나 적대지역으로 도피한 경우

3. 「형법」 (제115조·제117조 제171조 및 제268조를 제외한다). 「관세법」 및 「조세범처벌법」에 규정된 죄를 범하여 사형·무기 또는 3년 이상의 징역이나 금고의 형을 받은 경우 ②제1항의 규정에 의하여 서훈을 취소하고, 훈장 등을 환수하거나 훈장 패용을 금지하고자 할 경우에는 국무회의의 심의를 거쳐야 한다.

③ 행정안전부장관은 서훈된 자에게 제1항 각 호의 어느 하나의 사유가 발생한 때에는 그 서훈의 취소에 관한 의안을 국무회의에 제출하여야 한다. 이 경우 당해 서훈을 추천한 제5조의 충앙행정기관의 장 등도 행정안전부장관에게 그 서훈의 취소에 관한 의안을 국무회의에 제출할 것을 요청할 수 있다.

다. 판단

먼저 이 사건 소 중 피고를 상대로 원고에게 훈장의 수여를 구하는 부분에 관하여 본다.

행정소송법 제3조는 행정소송의 종류로 항고소송, 당사자소송, 민중소송 및 기관소송을 인정하고 있을 뿐 별도로 의무이행소송을 인정하고 있지 아니하므로(반면 행정심판법 제5조 제3호는 의무이행심판을 규정하고 있다), 이 사건 소 중 피고를 상대로 훈장의 수여를 구하는 부분은 행정청의 부작위에 대하여 일정한 처분을 할 것을 구하는 의무이행소송에 해당하므로 이 부분 소는 부적법하다(원고는 행정소송법 제4조가 취소소송을 '행정청의 위법한 처분 등을 취소 또는 변경하는 소송'으로 정하고 있음을 들어 국가정보원 직원들에 대한 훈장을 취소하고 원고에게 훈장의 수여를 구하는 부분은 처분의 변경을 구하는 것으로서 취소소송에 해당한다고 주장하나, 행정소송법 제4조의 처분의 변경이란 처분의 감축이나 처분의 일부 취소를 의미하는 것이지 새로운 처분을 해 줄 것을 요구하는 의미의 변경까지 포함하는 것은 아니다).

다음으로 이 사건 소 중 국가정보원 관계 공무원들에 대한 훈장수여의 취소를 구하는 부분에 관하여 본다.

무엇보다도 행정소송법 제13조(피고적격)는 취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분 등을 행한 행정청을 피고로 한다고 규정하고 있는바, 헌법 제80조는 '대통령은 법률이 정하는 바에 의하여 훈장 기타의 영전을 수여한다'고 규정하고 있고, 상훈법 제7조는 서훈대상자는 국무회의의 심의를 거쳐 대통령이 결정하고, 제8조는 서훈공적이 거짓으로 판명된 경우 등 일정한 경우 국무회의의 심의를 거치며, 피고는 서훈된 자에게 제1항 각 호의 어느 하나의 사유가 발생한 때에는 그 서훈의 취소에 관한 의안을 국무회의에 제출하여야 한다고 규정하고 있는 점에 비추어, 서훈은 피고가 아닌 대통령의 권한임이 명백하므로 피고를 상대로 한 이 사건 소는 부적법하다.

또한 행정소송법 제12조(원고적격)는 취소소송은 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다고 규정하고 있는바, 대통령이 위와 같은 헌법과 상훈법의 규정에 따라 서훈대상자에게 훈장 기타의 영전을 수여하는 것은 국가원수의 지위에서 행하는 고도의 정치성을 지닌 국가작용으로서 그 서훈 여부는 대통령이 그 재량에 의하여 국무회의 심의를 거쳐 독자적으로 결정하는 것이어서, 원고에게 특정 공무원들에게 수여된 훈장 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 보기도 어렵다.

따라서 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이 사건 소는 어느 모로 보나 부적법하다.

3. 결 론

그렇다면 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.