대구고법 1972. 10. 4. 선고 71나905 특별부판결 : 확정

일건 기록에 의하면 원판결이 I971.10.21. 선고되어 그 정본이 피고등에게 송달된 것은 공시송달에 의하여 그 익일인 같은달 22.에 그 송달의 효력이 발생되었다고 할 것이나 피고등은 그 항소기간인 1971.11.5.이 경과한 1971.11.11.에 이르러 항소를 제기한 사실을 인정할 수 있는 반면 이 사건은 소제기 당시부터 피고등이 소재불명으로 원고의 신청에 따라 공시송달에 의하여 진행된 것으로서 피고등이 일부러 소송을 회피하기 위한 방법으로 소재불명이 되었다는등 특별한 사정이 없는 이상 앞서와 같이 항소기간을 도과한 것은 그 책임을 지울 수 없는 사유로 인한 것이라고 할 것이고, 피고등이 1972.6.27. 당원에 접수된 준비서면을 진술하면서 위 판결이 선고된 것을 1971.11.10.에야 비로소 알고 이건 항소에 이르렀다고 하면서 추완신청을 하고있으므로(위 준비서면의 진술을 추완신청으로 봄이 상당하다) 결국 이건 항소제기는 그 추완으로 인하여 적법한 것으로 보여지므로 원고의 이에 관한 주장은 이유없다.

문제의 마산시 두월동 2가 6-2 대 32평이 원고명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 토지인데 피고등이 이를 점거 사용하고있는 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2,5,6호증의 기재내용에 원심증인 소외 1의 증언을 모두어 보면 피고등은 1967.3.경 위 대지상에 목조스레트즙 평가건 주택 1동 건평 26평 2홉을 건립 소유하면서 앞서와 같이 사용하여 오고 있는 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 증거없다.

그렇다면 문제의 위 대지는 원고의 소유로 추정되므로 특단의 사유가 없는 한 피고는 그 소유의 위 가옥을 철거하고 그 대지를 명도할 의무가 있다고 할 것인바, 피고등은 위 대지는 같은 동 7-1 대 177평 및 그 지상의 목조와즙 3계건 주택 1동과 함께 원래 귀속 재산이던 것을 원고가 1959.5.29. 불하받았으며 피고 2가 1960.l2.11. 원고로부터 그 전부를 매수하였는데 단지 그 계약서작성을 함에 있어서 매매목적물 표시를 잘못하여 문제의 위 대지가 누락된 것에 불과하므로 원고는 위 매매계약에 의하여 피고 2에게 그 소유권이전등기의 의무가 있음에 불구하고 이건 청구를함은 부당하다고 주장하므로 살피건대, 그 주장과 같이 문제의 위 대지와 같은 동 7-1 대 177평 및 그 지상의 목조와즙 3계건 주택 1동이 모두 귀속재산이던 것을 원고가 불하를 받아 그중 대 177평 및 그지상의 가옥을 피고 2에게 매도한 사실은 성립에 다툼이 없는 을 제4호증(갑 제4호증과 동일)에 의하여 인정할 수 있기는 하나 문제의 위 대지가 그 매매목적물에 포함되었으나 착오로 그 표시에 누락된 사실을 인정할 아무런 증거없다고 할 것이므로 피고등의 주장은 이유없는 것이다.

한편 피고등은 문제의 위 대지가 원고의 소유라 할지라도 동 대지는 평지보다 약 1미터 60센치나 낮았으므로 이를 평지와 같이 높혀 개량하는데 평당 약 10,000원의 유익비를 들여 그 가액이 1,000,000원이나 증가하여 현존하므로 그 반환을 받을 때까지 유치권을 주장하므로 살피건대, 그 주장과 같은 사실을 인정할 아무런 증거없는 뿐 아니라 오히려 당심증인인 소외 2의 증언에 의하면 문제의 위 대지는 원고가 불하를 받을 당시에도 이에 인접된 위 대 177평과 함께 평지로서 현재와 같은 지형을 이루고 있었음을 인정할 수 있으므로 이 점에 관한 피고등의 주장 역시 이유없음에 돌아간다.

원고는 피고등이 앞서 말한 바와 같이 문제의 대지상에 가옥을 건립하여 점유사용하므로 인하여 입은 손해로서 위 가옥을 철거하여 대지명도에 이르기까지 1967.4.경의 임대료상당인 평당 월 600원의 비율에 의한 손해배상을 청구하고 있으므로 살피건대, 원심증인 소외 3의 증언에 의하면 1967.4.경에 있어서 위 대지의 임대료는 평당 월 500원에 상당한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반증이 없는바, 해를 거듭날수록 물건값이 상승하는 추세에 있음은 현저한 사실로서 원고 스스로 1967.4.경의 임대료를 기준으로 하며 청구하는 이 부분은 정당하다고 할 것이다.

이리하여 피고 등은 청구취지기재와 같이 문제의 위 대지를 그 지상의 가옥을 철거하고 명도함과 아울러 명도완료에 이르기까지 평당 월 500원의 비율에 의한 손해금을 지급할 의무가 있어 원고의 이 사건 청구는 이 범위내에서 이유있으므로 이를 인용하고 나머지 부분은 부당하여 기각할 것인바, 이와 견해를 같이 한 원판결은 정당하여 그 취소를 구하는 피고등의 항소를 민사소송법 제384조 에 의하여 기각하고 항소비용의 부담에 관하여 같은 법 제95조 , 제89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이존웅(재판장) 박영도 조수봉

심급 사건

-부산지방법원마산지원 70가1251

대구고등법원 1972.10.4.선고 71나905 특별부판결 :

원심판결

-부산지방법원 마산지원(70가1251 판결)

참조판례

-1956.8.11. 선고 4289민상185 판결

-1963.9.5. 선고 63다370 판결

-1964.7.31. 선고 63다750 판결

-1973.12.26. 선고 73다1164 판결

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