원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 또는 법리오해 이 사건 범행 당시 편의점 주인인 피해자가 자리를 비워 점원인 피고인이 금고 열쇠를 가지고 혼자서 편의점을 지키고 있었다.

피고인은 자신이 보관하고 있던 편의점의 금품을 영득한 것이므로 이 사건 범행은 절도죄가 아니라 횡령죄에 해당한다.

나. 양형부당 원심의 양형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 또는 법리오해 주장에 관하여 피고인의 이 부분 주장의 전제는, 피해자의 위탁 또는 신임에 따라 피고인 자신이 범행 당시 편의점 금고 안의 금품 등을 보관하는 지위에 있었다는 것이다.

그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들, 특히 증인 D의 당심 법정에서의 진술에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 고려하면 위 주장을 받아들이기 어렵다.

이 사건의 경우처럼 편의점 종업원의 점유는 그를 고용한 편의점 업주의 지배 내지 감독을 받는 상태에서의 점유 즉 이른바 상하주종관계의 점유에 불과하여, 종업원의 경우 편의점 업주에 대한 관계에서 독자적 점유권을 주장할 수 없음이 원칙이다.

더구나 피고인은 범행 당시 피해자와 정식 고용계약을 맺기 전의 교육과정에 있었다.

편의점에서 물건을 팔고 대금을 받아 이를 보관하는 등의 단순한 작업을 교육하는 상황이었기 때문에, 피해자가 특별히 편의점 안 금고를 피고인 자신의 독자적 책임 하에 보관하도록 할 이유도 없었고 그럴 상황도 아니었다.

피해자가 피고인에게 금고 및 금고 열쇠의 위치를 알려준 것은 그야말로 편의점 현황을 알려주거나 종업원의 단순 업무를 제대로 처리하기 위한 정보 제공일 뿐으로 보인다.

실제로 피해자는 편의점 건물에 있는 자신의 집이나 근처...