대법원 1970. 3. 24. 선고 69도724 판결 | 리걸엔진

향토예비군설치법 (1968.5.29. 공포시행, 법률 제2017호) 제6조 에 의하면, 그 제1항 에 국방부장관은 대통령령이 정하는 바에 의하여 년 20일의 한도내에서 예비군대원을 훈련할 수 있다. 제2항 에 국방부장관은 필요하다고 인정할 때에는 대통령령이 정하는바에 의하여 예비군대원의 훈련의 일부를 당해지역을 관할하는 경찰서장에게 위임하여 실시하게 할 수 있다고 규정하고, 같은 법 시행령(1968.6.13.공포, 대통령령 제3482호) 제13조 에 의하면, 그 제1항 에 예비군대원의 교육훈련실시를 위임받은 경찰서장은 군의 교육, 훈련계획에 의하여 이를 실시하여야 한다. 제3항 에 예비군대원의 교육훈련을 위한 소집은 당해 경찰서장이 발부하는 소집통지서에 의하여 한다. 제4항 에 소집통지서는 적어도 소집일 3일전까지 본인에게 전달되어야 한다. 제5항 에 교육훈련을 위한 소집통지서의 서식은 국방부령으로 정한다고 규정하고 있다. 이건 공소사실은, 공소장 기재의 각 예비군 교육훈련시마다 예비군 대원인 피고인에 대한 소집통고를 소속 소대장이 구두로 하였다는 것이어서, 이건 공소사실은 피고인이 같은 법 제15조5항 및 제6조1항 , 2항 소정의 훈련을 위한 소집통지를 받고, 정당한 이유없이 불응한 경우에 해당하지 아니한다 할 것이다( 같은 법 시행령 제10조 (동원)에 의하면, 예비군 동원시에는 싸이렌, 타종, 기타 방법으로 소집한다고 별도로 규정한 점으로 보아 교육훈련을 위한 통지는 구두, 또는 타종의 방법에 의할 수 없다). 위 시행령이 훈시규정이라는 논지는 이를 받아들일 수 없으며, 또한 당시 시행중이던 같은 법 시행규칙 (국방부령 제123호1968.4.1.공포시행)에 서식에 관한 규정이 없다 하더라도 이로써 위 법률 및 그 시행령의 적용을 배제할 수는 없다 할 것이어서, 당해 경찰서장이 임의로 구두 또는 타종 기타 방법으로 훈련을 위한 소집을 할 수 없다 할 것이다(1969.1.8. 위 시행규칙이 개정되어 동규칙 제16조7항 및 제17조 에 소집통지서의 서식과 수령인에 관한 규정을 명문화 하였다). 따라서 원심이 피고인에 대한 이건 공소사실은, 같은 법 제15조 제5항 에 해당되지 아니함으로 범죄가 되지 아니한다고 판시하고, 형사소송법 제325조 전단 을 적용하여 무죄를 선고하였음은 정당하고, 원판결에 소론과 같은 법리의 오해로 인하여 법령을 적용하지 아니한 위법이 있다고 할수없다.