원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 8개월에 처한다.

피고인으로부터 증 제 3호를 몰수한다....

1. 항소 이유의 요지 원심이 선고한 형( 징역 1년, 몰수, 환 부) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단 피고인의 항소 이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

원심은 원심 판시 제 2 항부터 제 5 항 기재 범행이 모두 누범에 해당한다고 보아 형법 제 35 조를 적용하여 누범 가중을 하였다.

그런 데 원심과 당 심에서 적법하게 채택조사한 증거들에 의하면, 피고인의 원심 판시 제 2 항부터 제 5 항 기재 범행은 2017. 7. 13.부터 2017. 8. 8.까지 사이에 저지른 것이고, 피고인은 2017. 3. 28. 서울 남부지방법원에서 징역 6월을 선고 받고 2017. 8. 25. 위 판결이 확정되었으며, 피고 인은 위 사건의 상고심 재판 계속 중이 던 2017. 7. 10. 구속 취소로 서울 남부 교도소에서 출소한 사실을 인정할 수 있다.

살피건대, 형법 제 35조 제 1 항은 “ 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.

”라고 규정하고 있다.

그런 데 형의 집행은 판결의 확정을 전제로 하는 것이므로, 판결 확정 전에 선고된 형기에 해당하는 수감생활을 모두 마쳤다고

하더라도 이는 미결 구금에 해당할 뿐이고 이로써 형의 집행이 종료된 것이라고 할 수는 없다.

그러므로 피고인이 2017. 7. 10. 형기 만료로 출소하였다 하더라도 이를 곧 형 집행의 종료라고 볼 수는 없으며, 피고 인은 위 판결이 확정된 2017. 8. 25. 비로 소 위 형의 집행을 종료하였다고

할 것이다.

사정이 이러하다면, 피고 인은 위 형 집행 종료 전에 원심 판시 제 2 항부터 제 5 항 기재 범행을 저질렀으므로 형법 제 35 조에서 정한 누범에 해당하지 아니한다.

나 아가 달리 별도의 누범 전과를 발견할 수도 없다.

따라서 원심판결은 누범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을...