원심판결을 파기한다.

피고인을 원심 판시 각 절도죄에 대하여 징역 5월에, 원심 판시 각...

1. 항소 이유의 요지

가. 법리 오해 피고인에 대한 원심 판시 범죄 전력은 항소심 선고 형 기의 종료로 피고인에 대한 구속이 취소된 후 확정된 것으로서 이 사건 각 절도죄에 대한 누범 전과에 해당하지 않는다.

오히려 이 사건 각 절도 범행은 위 판결이 확정되기 전에 범한 것으로서 형법 제 37조 후 단의 경합범관계에 있으므로 함께 판결을 받을 경우와 형평을 고려하여야 형을 정하여야 한다.

그럼에도 이 사건 각 절도 범행에 대하여 형법 제 37조 후 단을 적용하지 않고 누범 가중을 한 원심판결은 법리 오해의 위법이 있다.

나. 양형 부당 피고인이 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 피해자들과 합의한 점 등에 비추어 원심의 형( 징역 8월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판 단 피고인의 법리 오해 주장에 대하여 본다.

원심은 판시 2018. 3. 10. 자 절도 및 2018. 3. 17. 자 절도가 누범에 해당한다는 이유로 누범 가중을 한 형기범위 내에서 피고인을 처단하였다.

형법 제 35조 제 1 항은 “ 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.

”라고 규정하고 있다.

그런 데 형의 집행은 판결의 확정을 전제로 하는 것이고( 형사 소송법 제 459조), 미결 구금( 형법 제 57 조, 형사 소송법 제 482조 )과는 개념상 구별되는 것이므로 누범기간의 기산점( 금고 이상 형을 받아 집행을 종료 ㆍ면 제함) 은 ‘ 금고 이상 형의 선고, 형의 확정, 집행 지휘, 집행 종료 ㆍ 면제’ 라는 요건을 모두 충족하여야 할 것이다.

따라서 판결 확정 전에 선고된 형기에 해당하는 기간 만큼 구금되었다가 구속 취소로 출소하였다고

하더라도 이는 미결 구금에 해당할 뿐 이를 곧바로 형의 집행이 종료된 것이라고 할 수는 없다....