검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인이 수사기관에서 유류대금 매입자금이 부족하여 사업이 부진하였고 10억 원의 채무가 있는 상태로 주유소를 운영하여 얻은 수익금을 외상값에 지급하느라 피해자의 차용금을 갚을 수 없었다고 진술한 점, 공소사실 기재 차용(이하 ‘이 사건 차용’이라 한다) 이후에도 피고인은 차용금을 변제하지 않고 추가로 주유소를 매입하면서 50억 원 상당의 채무를 부담한 점, 피고인이 2006. 8월경부터 형 B의 대출금채무를 보증하여 보증 채무를 부담하고 있었던 상태인 점, 차용 이후 주유소 운영에서 발생한 세금을 체납하는 등으로 고발을 당하기도 한 점, 차용 당시 피고인과 피고인이 운영하던 주식회사 F 명의 계좌의 계좌 잔액이 계속하여 마이너스 상태이었던 점에 비추어 보면, 피고인은 차용금을 변제할 능력이나 의사 없이 피해자를 기망하여 차용금을 편취한 것으로 충분히 인정된다.

그럼에도 원심은 피고인의 편취 범의를 부정하여 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였으니 이러한 원심의 판단에는 사실오인의 잘못이 있다.

나. 양형부당 원심의 피고인에 대한 형(징역 6월, 집행유예 3년)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관하여 1 관련 법리 차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 피고인이 차용 당시에는 변제할 의사와 능력이 있었다면 그 후에 차용금을 변제하지 못하였다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없고, 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용,...