기간을 정하여 한 영업정지처분이 그 처분의 효력이나 집행이 정지된 바 없이 그 정지기간이 도과되었다고 하여 그 행정처분 자체의 효력이 상실되었다고 할 수는 없는 것이고, 공중위생법 제23조 제4항 은 제1항 및 제2항 의 규정에 의한 행정처분의 세부적인 기준은 그 행정처분의 사유와 위반한 정도 등을 감안하여 보건사회부령으로 정하도록 규정하였는데, 그 세부기준을 규정한 같은 법 시행규칙 제41조 [별표 7]은 유기장업에 관하여 위반회수에 따라 행정처분기준을 점차 무겁게 규정하고 있으므로, 집행정지기간이 지났다고 하여 그 무효확인이나 취소를 구할 이익이 없다고 할 수는 없다.

기간을 정한 영업정지처분이 그 효력이나 집행이 정지되지 않은 채 정지기간이 지난 경우, 그 무효확인이나 취소를 구할 이익이 있는지 여부(적극)

공중위생법 제12조 제2항 제3호 , 제23조 제1항 , 제4항 , 행정소송법 제12조 , 제35조

원고

대전직할시 중구청장 (소송대리인 변호사 김형배)

대전고등법원 1993. 5. 21. 선고, 93구324 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

상고이유를 본다.

원심판결이유에 의하면 원심은, 원고가 1991. 7. 13. 공중위생법 제4조 제1항 에 의하여 피고로 부터 성인유기장영업허가를 받고 영업하던 중, 피고가 1993. 2. 9. 원고에 대하여 그 허가내용에 반하여 사행행위등 영업을 하였다는 이유로 공중위생법 제23조 제1항 , 제12조 에 의하여 1993. 2. 17. 부터 같은 해 4. 17.까지 유기장영업을 정지하는 이 사건 처분을 하였는데 원심의 변론종결 당시 이미 그 영업정지기간이 도과되었고, 이 사건 처분의 효력 또는 집행이 정지된 바도 없으므로, 그 기간의 경과로 인하여 이 사건 행정처분의 효력은 상실되었다고 판단하여, 그 무효확인이나 취소를 각 구하는 이 사건 소는 소의 이익이 없게 되었다는 이유로 각하하였다.

「그러나 기간을 정하여 한 영업정지처분이 그 처분의 효력이나 집행이 정지된 바 없이 그 정지기간이 도과되었다고 하여 그 행정처분 자체의 효력이 상실되었다고 할 수는 없는 것이고, 공중위생법 제23조 제4항 은 제1항 및 제2항 의 규정에 의한 행정처분의 세부적인 기준은 그 행정처분의 사유와 위반한 정도 등을 감안하여 보건사회부령으로 정하도록 규정하였는데, 그 세부기준을 규정한 같은 법 시행규칙 제41조 [별표 7]은 유기장업에 관하여 위반회수에 따라 행정처분기준을 점차 무겁게 규정하고 있으므로, 집행정지기간이 지났다고 하여 그 무효확인이나 취소를 구할 이익이 없다고 할 수는 없다. 」

따라서 논지는 이 범위안에서 이유 있으므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수