피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 이 사건 피해자들을 기망하여 돈을 편취한 자는 피고인이 아니라 C이다.

이 사건은 피고인과 C 사이의 투자거래에 있어서 C의 사업실패로 인하여 C에게 돈을 투자한 피해자들이 손해를 입은 것에 불과할 뿐, 피고인과 피해자들 사이에는 아무런 연관이 없다.

피고인은 C의 범행에 대하여 방조범으로서의 책임은 인정하나, 결코 C과 범행을 공모공동정범으로 이 사건 범행을 저지른 것이 아니다.

그럼에도 원심은 피고인이 C과 ‘공모’하여 이 사건 범행을 저질렀다는 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인한 잘못이 있다.

나. 양형부당 설령, 피고인에게 유죄가 인정된다고 하더라도, 원심의 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대한 판단 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이고, 이와 같은 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있고(대법원 2004. 12. 24. 선고 2004도5494 판결 참조), 상명하복 관계에 있는 자들 사이에 있어서도 범행에 공동 가공한 이상 공동정범이 성립하는 데 아무런 지장이 없다

대법원 2012. 1. 27. 선고 2010도10739 판결...