[1] 상위법령에서 세부사항 등을 시행규칙으로 정하도록 위임하였음에도 이를 고시 등 행정규칙으로 정한 경우, 대외적 구속력을 가지는 법규명령으로서 효력을 인정할 수 있는지 여부(소극)

[2] 구 주택건설촉진법 제33조의6 제6항 의 위임에 의하여 건설교통부장관의 ‘고시’ 형식으로 되어 있는 ‘주택건설공사 감리비지급기준’이 이를 건설교통부령으로 정하도록 한 구 주택법이 시행된 이후에도 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서 효력이 있는지 여부(소극)

[3] 건설교통부장관 고시인 ‘주택건설공사 감리비지급기준’이 ‘집행명령’에 해당하는지 여부(소극)

[4] 구 주택건설촉진법하에서 상위법령의 위임을 받아 제정된 행정규칙 등이 2003. 5. 29. 법률 제6916호로 전부 개정된 주택법 상위법령의 위임한계를 벗어나더라도 주택법 부칙(2003. 5. 29.) 제2조에 따라 법규명령으로서 대외적 구속력이 있는지 여부(소극)

[1] 법령의 규정이 특정 행정기관에게 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 권한행사의 절차나 방법을 특정하지 아니한 경우에는 수임 행정기관은 행정규칙이나 규정 형식으로 법령 내용이 될 사항을 구체적으로 정할 수 있다. 이 경우 행정규칙 등은 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한 대외적 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가지게 되지만, 이는 행정규칙이 갖는 일반적 효력이 아니라 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령 규정의 효력에 근거하여 예외적으로 인정되는 것이다. 따라서 그 행정규칙이나 규정이 상위법령의 위임범위를 벗어난 경우에는 법규명령으로서 대외적 구속력을 인정할 여지는 없다. 이는 행정규칙이나 규정 ‘내용’이 위임범위를 벗어난 경우뿐 아니라 상위법령의 위임규정에서 특정하여 정한 권한행사의 ‘절차’나 ‘방식’에 위배되는 경우도 마찬가지이므로, 상위법령에서 세부사항 등을 시행규칙으로 정하도록 위임하였음에도 이를 고시 등 행정규칙으로 정하였다면 그 역시 대외적 구속력을 가지는 법규명령으로서 효력이 인정될 수 없다.

[2] 건설공사 등의 사업주체가 감리자에게 지급하여야 하는 감리비의 지급기준을 건설교통부장관의 ‘고시’ 형식으로 정한 ‘주택건설공사 감리비지급기준’(이하 ‘감리비지급기준’이라 한다)은 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것) 제33조의6 제6항 에서 ‘사업주체는 감리자에게 건설교통부장관이 정하는 바에 따라 공사감리비를 지급하여야 한다’고 규정한 데 근거한 것인데, 그 법률이 주택법으로 전부 개정되면서 근거조항도 구 주택법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다) 제24조 제6항 으로 변경되었고, 개정 조항에서는 ‘사업주체는 감리자에게 건설교통부령이 정하는 절차 등에 의하여 공사감리비를 지급하여야 한다’고 되어 있다. 따라서 구 주택법이 시행된 이후에는 감리비의 지급기준 등은 구 주택법이 규정한 바에 따라 ‘건설교통부령’의 형식으로 정해야 하므로, 건설교통부장관의 ‘고시’ 형식으로 되어 있는 종전 ‘감리비지급기준’은 구 주택법 제24조 제6항 이 권한행사의 절차 및 방법을 특정하여 위임한 것에 위배되어 더 이상 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가지지 못한다.

[3] ‘주택건설공사 감리비지급기준’은 구 주택법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다) 제24조 제6항 의 위임한계를 벗어난 것일 뿐만 아니라, 경쟁입찰을 통한 감리비의 결정방식, 총 공사비 및 감리 대상 공사비의 산정방식, 감리대가 이외 비용의 산정방식 등 사업주체가 감리자에게 지급하여야 하는 감리비의 지급기준에 관하여 규정함으로써 일반 국민의 계약자유 등을 제한하는 내용을 담고 있으므로, 이를 가리켜 행정관청이 일반적 직권에 의하여 구 주택법이 규정한 범위 내에서 법률을 현실적으로 집행하는 데 필요한 세부적인 사항을 정한 ‘집행명령’에 해당한다고 볼 수 없다.

[4] 2003. 5. 29. 법률 제6916호로 전부 개정된 주택법 부칙 제2조는 ‘이 법 시행 당시 종전의 규정에 의한 처분·절차 그 밖의 행위는 이 법의 규정에 저촉되지 아니하는 한 이 법 규정에 의하여 행하여진 것으로 본다’고 규정하고 있다. 이는 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택건설촉진법’이라 한다)하에서 행정관청이 내린 행정처분이나 취한 절차 혹은 행위, 또는 사업주체나 관련 이해관계인들이 취한 절차나 행위 등이 전부 개정된 주택법에 저촉되지 않는 한 같은 법에 의하여 행해진 것으로 봄으로써 법적 안정성을 도모하려는 취지로 해석되고, 구 주택건설촉진법하에서 상위법령의 위임을 받아 제정된 행정규칙, 규정이 전부 개정된 주택법 상위법령의 위임한계를 벗어남에도 그에 구애됨이 없이 법규명령으로서 대외적 구속력을 계속 가진다는 취지를 규정한 것이라고 해석할 수 없다.

[1] 헌법 제95조 [2] 헌법 제95조 , 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것) 제33조의6 제6항 (현행 주택법 제24조 제6항 참조), 구 주택법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제24조 제6항 [3] 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것) 제33조의6 제6항 (현행 주택법 제24조 제6항 참조), 구 주택법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제24조 제6항 [4] 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것) 제33조의6 제6항 (현행 주택법 제24조 제6항 참조), 구 주택법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제24조 제6항 , 부칙(2003. 5. 29.) 제2조

[1] 대법원 1987. 9. 29. 선고 86누484 판결 (공1987, 1668) 대법원 1999. 11. 26. 선고 97누13474 판결 (공2000상, 70)

주식회사 서린 (변경 전 상호: 주식회사 서린건축사사무소) (소송대리인 변호사 박태호)

잠실시영아파트재건축정비사업조합 외 6인 (소송대리인 법무법인 두우앤이우 외 1인)

대구고법 2010. 8. 12. 선고 2009나8384 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

가. (1) 법령의 규정이 특정 행정기관에게 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하지 아니한 경우에는 수임 행정기관은 행정규칙이나 규정의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정할 수 있다. 이 경우의 행정규칙 등은 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한 대외적 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가지게 되지만, 이는 행정규칙이 갖는 일반적 효력으로서가 아니라 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령 규정의 효력에 근거하여 예외적으로 인정되는 것이다. 따라서 그 행정규칙이나 규정이 상위법령의 위임범위를 벗어난 경우에는 법규명령으로서의 대외적 구속력을 인정할 여지는 없다 ( 대법원 1987. 9. 29. 선고 86누484 판결 , 대법원 1999. 11. 26. 선고 97누13474 판결 등 참조). 이는 행정규칙이나 규정의 ‘내용’이 위임범위를 벗어난 경우뿐 아니라 상위법령의 위임규정에서 특정하여 정한 권한행사의 ‘절차’나 ‘방식’에 위배되는 경우도 마찬가지라 할 것이므로, 상위법령에서 세부사항 등을 시행규칙으로 정하도록 위임하였음에도 이를 고시 등 행정규칙으로 정하였다면 그 역시 대외적 구속력을 가지는 법규명령으로서의 효력이 인정될 수 없다.

한편 일반적으로 법률의 위임에 의하여 효력을 갖는 법규명령의 경우, 구법에 위임의 근거가 없어 무효였더라도 사후에 법개정으로 위임의 근거가 부여되면 그때부터는 유효한 법규명령이 되나, 반대로 구법의 위임에 의한 유효한 법규명령이 법개정으로 위임의 근거가 없어지게 되면 그때부터 무효인 법규명령이 되므로, 어떤 법령의 위임 근거 유무에 따른 유효 여부를 심사하려면 법개정의 전·후에 걸쳐 모두 심사하여야만 그 법규명령의 시기에 따른 유효·무효를 판단할 수 있다( 대법원 1995. 6. 30. 선고 93추83 판결 등 참조).

(2) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 건설공사 등의 사업주체가 감리자에게 지급하여야 하는 감리비의 지급기준을 건설교통부장관의 ‘고시’ 형식으로 정한 ‘주택건설공사 감리비지급기준’(이하 ‘감리비지급기준’이라 한다)은 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택건설촉진법’이라 한다) 제33조의6 제6항 에서 ‘사업주체는 감리자에게 건설교통부장관이 정하는 바에 따라 공사감리비를 지급하여야 한다’고 규정한 데 근거한 것인데, 그 법률이 주택법으로 전부 개정되면서 위 근거조항도 구 주택법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다) 제24조 제6항 으로 변경되었고, 그 개정 조항에서는 ‘사업주체는 감리자에게 건설교통부령이 정하는 절차 등에 의하여 공사감리비를 지급하여야 한다’고 되어 있음을 알 수 있다.

따라서 구 주택법이 시행된 이후에는 감리비의 지급기준 등은 구 주택법이 규정한 바에 따라 ‘건설교통부령’의 형식으로 정하여야 하는 것이니, 건설교통부장관의 ‘고시’ 형식으로 되어 있는 종전의 ‘감리비지급기준’은 구 주택법 제24조 제6항 이 권한행사의 절차 및 방법을 특정하여 위임한 것에 위배되어 더 이상 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가지지 못한다 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하다.

상고이유의 주장은 구 주택법 제24조 제1항 , 구 주택법 시행령(2007. 3. 16. 대통령령 제19935호로 개정되기 전의 것) 제26조 제2항 의 위임에 의하여 건설교통부장관이 고시의 형식으로 정한 ‘주택건설공사감리자지정기준’에서 ‘감리비지급기준’을 인용하고 있으므로, ‘감리비지급기준’이 그 주택법 상위법령 및 ‘주택건설공사감리자지정기준’과 결합하여 법규명령의 효력을 가지게 된다는 것이다. 그러나 구 주택법 제24조 제1항 은 대통령령이 정하는 바에 의하여 주택건설공사를 감리할 자를 지정하도록 위임하고, 구 주택법 시행령 제26조 제2항 은 다시 건설교통부장관이 고시의 형식으로 그 지정에 필요한 제출서류 그 밖에 지정에 관한 세부적인 기준을 정할 수 있도록 재위임하고 있을 뿐이므로, 위 각 규정의 위임·재위임 사항이 아닌 감리비의 지급기준에 관하여 정하고 있는 ‘감리비지급기준’을 ‘주택건설공사감리자지정기준’에서 인용하고 있다고 하여, ‘감리비지급기준’이 위 상위법령 및 ‘주택건설공사감리자지정기준’과 결합하여 법규명령으로서의 효력을 가지게 된다고 볼 수는 없다.

원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법규명령이나 감리비지급기준의 법적 성질 등에 관한 법리오해나 판단누락 등의 위법이 없다.

나. (1) 행정관청이 일반적 직권에 의하여 제정하는 집행명령은 상위법령이 규정한 범위 내에서 이를 현실적으로 집행하는 데 필요한 세부적인 사항만을 규정할 수 있을 뿐, 상위법령의 위임이 없는 한 상위법령이 규정한 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 상위법령에 규정되지 아니한 새로운 내용을 규정할 수는 없다( 대법원 1995. 1. 24. 선고 93다37342 전원합의체 판결 등 참조).

(2) ‘감리비지급기준’은 앞서 본 바와 같이 구 주택법 제24조 제6항 의 위임한계를 벗어난 것일 뿐만 아니라, 경쟁입찰을 통한 감리비의 결정방식, 총 공사비 및 감리 대상 공사비의 산정방식, 감리대가 이외 비용의 산정방식 등 사업주체가 감리자에게 지급하여야 하는 감리비의 지급기준에 관하여 규정함으로써 일반 국민의 계약의 자유 등을 제한하는 내용을 담고 있으므로, 이를 가리켜 행정관청이 일반적 직권에 의하여 구 주택법이 규정한 범위 내에서 법률을 현실적으로 집행하는 데 필요한 세부적인 사항을 정한 ‘집행명령’에 해당한다고 볼 수 없다.

따라서 ‘감리비지급기준’이 집행명령에 해당함을 전제로 새로운 건설교통부령이 제정될 때까지 구 주택건설촉진법하에서와 마찬가지로 법규명령으로서의 대외적 구속력이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 집행명령에 관한 법리오해나 판단누락 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

2003. 5. 29. 법률 제6916호로 전부 개정된 주택법 부칙 제2조(이하 ‘ 주택법 부칙 제2조’라 한다)는 ‘이 법 시행 당시 종전의 규정에 의한 처분·절차 그 밖의 행위는 이 법의 규정에 저촉되지 아니하는 한 이 법 규정에 의하여 행하여진 것으로 본다’고 규정하고 있다. 이는 구 주택건설촉진법하에서 행정관청이 내린 행정처분이나 취한 절차 혹은 행위, 또는 사업주체나 관련 이해관계인들이 취한 절차나 행위 등이 위 전부 개정된 주택법에 저촉되지 않는 한 같은 법에 의하여 행해진 것으로 봄으로써 법적 안정성을 도모하려는 취지로 해석되고, 구 주택건설촉진법하에서 상위법령의 위임을 받아 제정된 행정규칙, 규정이 위 전부 개정된 주택법 상위법령의 위임한계를 벗어남에도 불구하고 그에 구애됨이 없이 법규명령으로서의 대외적 구속력을 계속 가진다는 취지를 규정한 것이라고 해석할 수 없다.

이와 다른 전제에서 ‘감리비지급기준’이 구 주택건설촉진법 제33조의6 제6항 과 결합하여 법규명령으로서의 효력을 가졌던 것과 마찬가지로 주택법 부칙 제2조에 의하여 구 주택법하에서도 법규명령으로서의 대외적 구속력을 가지는 것으로 보아야 한다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 주택법 부칙 제2조의 해석에 관한 법리오해나 판단누락의 위법은 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

‘감리비지급기준’이 구 주택법 제24조 제6항 과 결합하여 대외적으로 국민을 구속하는 법규명령으로서의 효력을 가진다고 볼 수 없는 이상, 이 사건 재건축사업의 공동사업주체인 피고들은 ‘감리비지급기준’을 따를 법적 의무가 없다.

같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 ‘감리비지급기준’의 대외적 구속력에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.

4. 상고이유 제4점에 대하여

‘감리비지급기준’이 구 주택법 제24조 제6항 과 결합하여 법규명령으로서의 대외적 구속력을 가진다고 볼 수 없는 이상, 피고들이 ‘감리비지급기준’에 따르지 아니한 채 감리 대상 공사비를 산정하였다고 하더라도, 이로 인하여 피고들이 ‘감리비지급기준’에 따라 감리 대상 공사비를 산정하였더라면 원고가 입찰절차에서 더 높은 가격으로 입찰하여 낙찰됨으로써 지급받을 수 있었을 감리비와 실제 지급받은 감리비와의 차액 상당의 부당이득을 얻고 원고에게 동액 상당의 손실을 입게 하였다고 볼 수 없다.

원심의 이유설시에 다소 미흡한 점이 있다 해도, 이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부당이득의 성립에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.

5. 상고이유 제5점에 대하여

원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고들이 송파구청장에게 감리자지정 요청을 하면서 첨부한 총사업비 산출 총괄표, 공종별 총공사비 구성 현황표 등에 일반관리비와 이윤이 감리 대상 공사비 산정에서 제외된 사실을 표시하였고, 감리업무를 전문적으로 행하는 원고로서는 이러한 사실을 충분히 알았거나 알 수 있었을 것으로 보이는 점 등 그 판시와 같은 사정을 들어, 피고들이 송파구청장에게 감리자지정 요청을 하면서 ‘감리비지급기준’과 다르게 감리 대상 공사비에 일반관리비와 이윤을 포함시키지 아니하였다는 사정만으로 피고들이 송파구청장 또는 원고를 기망하였다거나 이로 인하여 원고가 착오를 일으켜 이 사건 감리용역계약을 체결하였다고 보기 어렵다고 판단하여 원고의 불법행위에 기한 손해배상청구를 배척하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 불법행위의 성립에 관한 법리오해나 이유모순 등의 위법은 없다.

6. 상고이유 제6점에 대하여

원심이 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 재건축사업 중 전체 준공인가를 받기 위해 이행하여야 할 사항 중 이행이 완료되지 아니한 유치원 건립, 방음벽 설치, 교통영향평가 관련 사항은 이 사건 감리용역계약에 따른 원고의 감리용역범위에 포함되지 아니하고, 원고가 2008. 8. 말경 최종보고서를 작성·제출하여 이 사건 감리용역계약에 따른 감리용역업무를 모두 이행한 이상, 원고가 그 이후 송파구청 담당직원의 요청에 따라 감리원을 잔류시키고 그러한 사정을 피고 조합에게 통보하였음에도 피고들이 아무런 답변도 하지 아니하였다는 사정만으로 원고와 피고들과의 사이에 이 사건 감리용역계약의 기간을 연장하기로 하는 약정이 성립되었다고 볼 수 없다고 판단하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 위와 같이 판단한 것은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법률행위의 해석이나 감리자의 감리용역의 범위 및 종료, 형성권에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

7. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.