서울중앙지방법원 2018.7.27. 선고 2018고합286 판결

피고인은 2017. 5. 29. 21:00경 서울 종로구 D에 있는 E 모텔 1층에서 모텔비를 계산한 후 피해자의 손을 잡고 2층 객실로 올라가려고 하였으나 피해자가 몸을 비틀면서 피고인의 손을 뿌리치고 위 모텔 밖으로 나가려고 하자 갑자기 양손으로 피해자의 얼굴을 붙잡고 피해자의 입술과 뺨 등에 입을 맞추었다. 이로써 피고인은 폭행으로 피해자를 추행하였다.

2. 강간미수 및 감금

피고인은 2017. 7. 15. 12:00경 서울 종로구에 있는 상호를 알 수 없는 식당에서 피해자와 함께 식사를 하며 술을 마신 후 같은 날 14:00경 위 식당을 나와 '맥주를 한잔 더 하자'라고 하면서 피해자를 데리고 모텔들이 줄지어 있는 골목으로 간 다음 모텔에 들어가기를 거부하는 피해자의 어깨를 감싸 안거나 피해자의 등을 떠밀어 서울 종로구 F에 있는 G 모텔에 피해자를 데리고 들어갔다.

피고인은 같은 날 14:40경 위 모텔 505호에서, 객실에 들어가자마자 갑자기 피해자를 끌어안으면서 피해자의 바지와 속옷을 동시에 벗긴 후 피해자의 입술에 입을 맞추었고, 이에 놀란 피해자가 '입에서 음식 냄새가 나니 양치를 먼저 하자'고 하면서 하의가 벗겨진 채 화장실로 들어가 버리자, 피해자의 바지와 속옷을 객실 안에 숨긴 다음 화장실에서 나온 피해자로부터 '내 옷 어디 있느냐? 나 3시에 선약이 있어서 빨리 가봐야 한다'며 옷을 달라는 요구를 받았음에도 '너 옷 입으면 도망가잖아. 앞방에 숨겨 두었다. 오늘 섹스 한 번 하자'고 하면서 위 일시 경부터 같은 날 17:01경까지 피해자를 객실 밖으로 나가지 못하도록 함과 동시에 '네가 안 하면 죽여서라도 섹스를 한다, 깃발을 꽂고 말 거다'라고 말하면서 피해자를 양팔로 껴안은 다음 피해자의 입술에 입을 맞추고 피해자의 가슴을 입으로 빨며 피해자의 음부에 성기를 삽입하려고 하였으나 피해자가 저항하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 피해자를 감금함과 동시에 폭행으로 피해자를 강간하려고 하였으나 미수에 그쳤다.

증거의 요지

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 증인 C(가명)의 법정진술

1. H에 대한 경찰 진술조서

1. 녹취록

1. 112신고사건처리 표1. 7. 15. 찢어진 바지 사진

1. 녹취파일 CD, CCTV 영상 CD 법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

형법 제298조(강제추행의 점), 형법 제300조, 제297조(강간미수의 점), 형법 제276조 제1항(감금의 점)

1. 상상적 경합

형법 제40조, 제50조(강간미수죄와 감금죄 상호간, 형이 더 무거운 강간미수죄에 정한 형으로 처벌)

1. 형의 선택

강제추행죄에 대하여 징역형 선택

1. 미수감경

형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호(강간미수죄에 대하여)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 강간미수죄에 정한 형에 경합범가중)

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 이수명령

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문

1. 공개명령 및 고지명령의 면제

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 이 사건 이전에 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없고, 피고인과 피해자의 관계에 비추어 피고인이 불특정 여성을 대상으로 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 단정하기 어렵다. 또한, 피고인에 대한 징역형의 선고, 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수명령만으로도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 사회적 유대관계, 범행의 동기, 범행의 방법과 결과, 공개·고 지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 및 그로 인하여 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개, 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 피고인에게 공개명령 또는 고지명령을 선고하지 아니한다)

1. 취업제한명령의 면제

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서(피고인은 이 사건 이전에 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없고, 피고인과 피해자의 관계에 비추어 피고인이 불특정 여성을 대상으로 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 단정하기 어렵다. 또한, 피고인에 대한 징역형의 선고, 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수명령만으로도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 사회적 유대관계, 범행의 동기, 범행의 방법과 결과 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인에게 아동·청소년 관련기관 등에 대한 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 피고인에게 취업제한명령을 선고하지 아니한다)

피고인과 변호인의 주장에 대한 판단

1. 주장의 요지

가. 강제추행의 점과 관련하여 피고인은 피해자에게 입을 맞춰 강제로 추행한 사실이 없다.

나. 강간미수 및 감금의 점과 관련하여 피고인은 피해자의 묵시적 동의하에 함께 모텔에 간 것이고, 성관계를 갖기 직전에 피해자가 거부의사를 표시할 수 없도록 피고인이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 가하여 강간을 시도한 사실이 없다. 또한, 피고인이 피해자의 옷을 숨긴 것은 맞지만, 옷은 피해자가 충분히 찾을 수 있는 위치에 있었고, 피고인이 피해자가 밖으로 나가지 못하게 강제로 막은 사실도 없다.

2. 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피해자가 수사기관 및 이 법정에서 한 진술은 그 신빙성이 인정되고, 피고인이 판시와 같이 2017. 5. 29.경 피해자를 강제추행하고, 2017. 7. 15.경 피해자를 감금함과 동시에 강간하려다 미수에 그친 사실을 인정할 수 있다. 따라

서 피고인과 변호인의 위 주장은 모두 받아들이지 않는다.

1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지, (①) 피해자가 피고인을 만나 두 차례에 걸쳐 모텔에 가게 된 경위, ② 2017. 5. 29.경 처음 모텔에 가게 되었을 때 피해자가 2층에 있는 모텔방에 들어가지 않으려 하자 피고인이 한 언행과 이에 대한 피해자의 대응 방법, ③ 2017. 7. 15.경 피고인이 피해자를 모텔에 데리고 들어가기 위해 한 언행, ④) 2017. 7. 15.경 모텔방 안에서 피고인이 피해자에게 한 구체적인 언행과 이에 대한 피해자의 대응 방법, ⑤ 각 피해 당시 피해자가 느낀 감정, ⑥ 각 피해 이후의 상황 등 이 사건 각 범행의 주요 부분에 관하여 비교적 구체적이고 일관되게 진술하였고, 그 진술 내용에 특별히 비합리적인 부분이나 진술 자체로 모순되는 부분 없다. 피해자의 진술이 일부 세부적인 부분에 관하여 일관되지 않거나 불분명한 사정이 있기는 하나, 이는 사소한 사항에 관한 것으로 보일 뿐이고, 그러한 사정만으로 피해자 진술 전체의 신빙성을 부정하기 어렵다.

2) 피해자는 이 사건 각 범행 당시 또는 그 직후에 피고인과의 대화를 녹음하였는데, 그 대화 내용이 피해자의 진술과 일치한다. 특히 피고인은 이 사건 강간미수 및 감 금 범행 당시 모텔방 안에서 피해자에게 '네가 옷이 있으면 도망가니까 도망가지 못하게 하려고 네 옷을 다른 방에 숨겨놓았다. 너와 성관계를 하지 않으면 여기서 절대 안나간다'는 취지로 말하였고(피고인은 이 법정에서도 피해자의 바지를 벗겨 숨긴 사실은 인정하고 있다)1), 이후 피해자의 112신고로 모텔방에서 나와 서울종로경찰서에 갔을 때에는 피해자에게 '너와 성관계를 하고 싶어서 너한테 욕한 것과 누구를 시켜서 죽여 버리겠다고 하거나 5층에서 떨어져 같이 죽자고 하는 등 협박한 것은 사과한다'는 취지로 말하였다).

3) 이 사건 강간미수 및 감금 범행 당시 모텔 CCTV의 영상에 의하면, 피해자가 지속적으로 모텔에 들어가지 않으려는 행동을 취하였음에도 피고인이 힘으로 피해자를 끌거나 밀어서 모텔방까지 데리고 들어가는 모습을 볼 수 있고, 피해자가 온 힘을 다하여 더욱 단호하게 저항하지 않았다고 하더라도, 피고인의 주장과 같이 피해자가 모텔에 들어가는 것을 묵시적으로 동의하였다고 보기는 어렵다. 또한, 피해자가 당시 입었던 바지 사진의 영상에 의하면, 피해자의 바지 지퍼 아랫부분이 뜯어진 것을 볼 수 있는바, 피고인은 상당한 힘을 가하여 피해자의 바지와 속옷을 벗기려고 하였던 것으로 보인다.

4) 감금죄는 사람의 행동의 자유를 그 보호법익으로 하여 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 또는 심히 곤란하게 하는 죄로서, 이와 같이 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 심히 곤란하게 하는 그 장애는 물리적·유형적 장애뿐만 아니라 심리적·무형적 장애에 의하여서도 가능하고, 또 감금의 본질은 사람의 행동의 자유를 구속하는 것으로 행동의 자유를 구속하는 그 수단과 방법에는 아무런 제한이 없으므로 그 수단과 방법에는 유형적인 것이거나 무형적인 것이거 나를 가리지 아니하는바(대법원 2011. 9. 29. 선고 2010도5962 판결 등 참조), 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 강간미수 및 감금 범행 당시 모텔방 안에서 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 다음 피해자가 화장실로 들어가자, 피해자가 바지와 팬티를 입지 않고서는 모텔방 밖으로 나가기가 곤란하다는 점을 이용하여 피해자의 바지와 팬티를 이불 속에 숨겨놓은 뒤 피해자에게는 이를 다른 방에 숨겨놓았다고 거짓말한 사실만으로도 피해자에 대한 감금 행위는 충분히 인정된다.

5) 이 사건 강간미수 및 감금 범행 당시 피고인은 피해자의 바지와 팬티를 강제로 벗기고 이를 숨겨 피해자가 모텔방 밖으로 나가지 못하도록 하였고, 자신과 성관계를 할 때까지 절대 모텔방에서 나가지 않겠다고 말하며 피해자에게 누구를 시켜서 죽여버 리겠다고 하거나 5층에서 떨어져 같이 죽자고 하는 등 협박을 하였으며, 피해자를 꺼안고 피해자의 입술에 입을 맞추는 등 피해자에게 유형력을 행사하였는바, 피고인과 단둘이 좁은 모텔방 안에 있었던 피해자로서는 매우 두려움을 느낄 수 있는 상황이었다고 보인다. 따라서 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자의 항거를 현저하게 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하였다고 판단되고, 사후적으로 보아 피해자가 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 등의 사정만으로 달리 볼 것은 아니다.

6) 피고인의 변호인은 이 사건 강간미수 및 감금 범행 당시 피고인이 피해자를 모텔방에 데려갈 때 피해자는 모텔 직원 등에게 도움을 요청하거나 완강하게 거부하지 않은 점, 모텔방에 들어간 이후에 피고인이 피해자의 옷을 강제로 벗겼을 때 휴대전화기로 경찰에 신고하기보다는 피고인과의 대화를 녹음한 점, 그로부터 약 2시간 반 정도가 지나서야 경찰에 신고하면서 '모텔인데 도와달라, 빠져나가고 싶다'고 말하고, 출동한 경찰관에게는 '몇 번 만난 사람인데 조금 무서웠다, 모텔에서 나가게 해달라, 폭행을 당했다'고만 말하였을 뿐, 강간이라는 말은 언급하지 않은 점 등에 비추어 보면, 피해자의 행동은 강간 피해자들에게서 일반적으로 볼 수 있는 행동이라고 보기 어려워 피고인이 피해자의 반항을 억압할 정도의 폭행이나 협박을 하였다고 인정할 수 없다고 주장한다.

그러나 강간을 당할 위험에 처한 피해자가 항상 적극적으로 반항을 하거나 다른 사람 또는 경찰에게 구조를 요청하는 등의 방법을 택한다고 볼 수는 없고, 가해자와 피해자의 관계, 피해자의 성격적 특성, 당시의 구체적인 상황 등에 따라 다양한 형태의 반응이 나타날 수 있으며, 당황스럽고 두려운 상황에 부닥친 피해자에게 항상 이성적인 판단을 통하여 합리적으로 행동할 것을 기대하기는 어렵다. 이 사건의 경우 ① 피해자와 피고인은 약 두 달 전에 지인들과의 모임에서 서로 알게 되어 연락을 주고받으며 몇 차례 만나기도 한 사이였고, 피고인은 피해자에게 지속적으로 같이 밥을 먹자고 하는 등 호감을 표시하여 왔던 점, ② 피고인은 2017. 5, 29. 21:00경 모텔에 들어가 숙박비를 계산한 후 피해자를 2층에 있는 객실로 데리고 가려고 하였으나, 피해자가 거부하자 피해자의 가방을 빼앗아 혼자 2층 객실로 올라갔고, 이에 피해자가 피고인에게 전화하여 가방을 돌려달라고 하면서 계속 거부 의사를 표시하자, 객실에서 나와 피해자에게 가방을 돌려주고 함께 택시를 타고 집으로 돌아간 일이 있었던 점, ③ 당시 피해자는 54세, 피고인은 68세였던 점 등에 비추어 보면, 피해자로서는 자신에게 호감을 표시하고, 나이도 많은 피고인이 자신을 모텔로 데리고 가려고 하자, 어느 정도는 피고인의 행동을 이해하는 마음에서 거부 의사를 표시하면서도 최대한 피고인과 다투지 않으면서 상황을 모면하려 한 것으로 보이고, 이전에 피고인을 설득하여 모텔에서 나온 적이 있었으므로, 이번에도 피고인을 설득하여 모텔에서 나올 수 있다고 생각하였을 것으로 보이며, 수치심 등으로 인하여 내밀한 사적 영역의 문제를 모텔 직원이나 경찰 등에게 이야기하여 도움을 요청하기가 쉽지만은 않았을 것으로 보인다[피해자도 수사기관 및 이 법정에서 위와 같은 취지로 진술하였다(증인신문 녹취서 제13, 18, 25쪽, 수사기록 제18쪽)]. 마찬가지로 모텔방 안에서 피고인이 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 이후에도 피해자는 바로 외부에 도움을 요청할 생각을 하기보다는 피고인을 설득하여 상황을 모면하고자 노력하다가, 감금 및 폭행·협박 행위가 지속된 이후에야 비로소 경찰에 신고할 생각을 하게 된 것으로 보인다. 따라서 피고인의 변호인이 주장하는 위와 같은 사정만으로 피해자의 행동이 성폭력 피해자로서 이례적이라고 보기 어렵고, 이 사건 강간미수 및 감금 범행 인정에 방해가 되지 않는다.

7) 피해자는 2017. 5. 29.경 이 사건 강제추행 범행을 당한 이후 경찰에 신고하지 않았고, 2017. 7. 15.경 이 사건 강간미수 및 감금 범행을 당하였을 때는 경찰에 신고하고도 수사 진행을 원하지 않았다가, 2017. 7. 21.경 다시 수사를 요청하면서 이 사건 강간미수 및 감금 범행 피해를 입었다고 진술하였고, 2017. 8. 5.경 이 사건 강제추행 범행 피해를 입은 것에 대하여 추가로 진술하였다. 이처럼 피해자가 뒤늦게 피해 사실을 진술하며 수사를 요청한 사정이 있기는 하나, 피해자는 앞서 본 바와 같은 피고인과의 관계 등을 고려하여 피고인과의 문제를 형사사건화하여 공식적으로 다투기보다는 피고인과의 사이 내에서 원만하게 해결하기를 바란 것으로 보이고, 처음부터 피고인을 경찰에 신고하여 처벌받게 하거나 피고인으로부터 피해 배상을 받으려는 생각은 없었던 것으로 보인다3), 피해자는 2017. 7. 15.경 피고인이 경찰서에서 사과를 하고 반성하는 모습을 보여 수사 진행을 원하지 않았다가, 그 이후 피고인이 반대로 반성하는 모습을 보이지 않고 피해자에게 모욕적인 문자메시지(수사기록 제27쪽)를 보내자 다시 경찰에 수사 진행을 요청하여 기존의 피해까지 진술하였을 뿐, 뒤늦게 허위의 피해 사실을 진술하여 피고인을 무고하였다고 보이지는 않는다. 피해자도 수사기관에서부터 위와 같은 취지로 일관되게 진술하였다(수사기록 제12~13쪽, 제39~40쪽). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 9월 ~ 11년 3월

2. 양형기준상 권고형의 범위

가. 강간미수죄, 감금죄 : 상상적 경합범의 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다(특히 강간미수죄는 미수범이므로 양형기준이 적용되지 않는다).

나. 강제추행죄

[유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강제추행죄(13세 이상 대상) > 제1유형(일 반강제추행)

[특별양형인자] 없음

[권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 ~ 2년다. 다수범죄 처리기준에 따른 최종 권고형 : 징역 9월 이상[양형기준이 설정된 강제추행죄와 양형기준이 설정되지 아니한 강간미수죄(감금죄)가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 강제추행죄의 양형기준상 형량범위의 하한만을 고려하되, 양형기준상 권고형의 하한이 법률상 처단형의 하한보다. 낮으므로, 법률상 처단형의 하한을 따른다]

3. 선고형의 결정

아래와 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

○ 불리한 정상 : 이 사건 각 범행은 피고인이 피해자를 강제추행하고, 감금함과 동시에 강간하려다 미수에 그친 것으로, 범행 경위와 방법 등에 비추어 그 죄책이 가볍지 않다. 피해자는 이 사건으로 상당한 정신적 충격과 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보이고, 피고인에 대한 엄한 처벌을 원하고 있다. 그런데도 피고인은 잘못을 인정하는 태도를 보이기보다는 피해자를 비난하는 태도를 보이고 있다.

○ 유리한 정상 : 이 사건 강간미수 범행이 미수에 그쳤다. 피고인은 이 사건 이전에 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없다.

신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 강제추행죄와 강간미수죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

한편 피고인에 대하여는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에서 정한 신상정보 등록의 원인이 된 성범죄와 다른 범죄가 형법 제37조에 따라 경합되어 형법 제38조에 따라 형을 정하는바, 그로 인한 신상정보 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제3호, 제2항에 의하여 15년이 된다. 그런데 이 사건 각 범죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때, 위와 같이 등록기간이 결정되는 것이 부당하다고는 인정되지 아니하므로 피고인에 대한 신상정보 등록기간을 더 단기의 기간으로 정하지는 아니한다.