피고인

검사

김영기

법무법인 신세기 담당 변호사 오병국

서울중앙지방법원 2008. 2. 12. 선고 2007고단4134 판결

원심판결을 파기한다.

피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

위 벌금 상당액의 가납을 명한다.

1. 항소이유의 요지

가. 건축법 제8조 에 의하면, 건물의 건축에는 관할구청장의 허가를 요하고, 동법 제69조 제2항 에 의하면 허가권자는 건축법 위반 건축물을 사용하여 행할 다른 법령에 의한 영업 기타 행위의 허가를 하지 아니하도록 요청할 수 있다고 규정하고 있으므로 서초구청이 위 건축법 조항에 의하여 피고인의 영업신고를 적법한 요건을 갖추지 아니한 신고라는 이유로 그 수리를 거부한 것은 정당하다.

나. 따라서, 피고인의 행위는 무신고 영업행위에 해당함에도 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심은 법리오해의 위법이 있다.

2. 직권판단 및 변경된 공소사실의 요지

가. 직권판단

피고인의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 보건대, 검사가 당심에서 공소사실을 아래와 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 당초 제기된 공소사실을 전제로 하는 원심판결은 파기를 면할 수 없다.

이하, 변경된 공소사실의 인정 여부에 관하여 살펴보기로 한다.

나. 변경된 공소사실의 요지

피고인은 서울 서초구 잠원동 (지번 생략)에 있는 ○○○ 호텔 6층에서 “ △△ 웨딩홀”을 운영하는 자인바, 관할관청에 신고하지 아니하고,

2007. 4. 28.경부터 2008. 1. 15.경까지 위 웨딩홀에서 약 1,110제곱미터에 조리시설을 갖추고 테이블 40개, 의자 350개를 비치한 다음 위 웨딩홀을 찾는 사람들에게 뷔페 음식을 제공함으로써 일반음식점 영업을 하였다.

3. 피고인의 주장

가. 피고인은 적어도 2006년 가을경 서초구청에 구청으로부터 보완을 요구받은 제반서류를 갖추어 이 사건 일반음식점영업에 대한 적법한 요건을 갖춘 신고를 하였고, 일반음식점 영업신고는 자기완결적 신고로서 행정청의 수리처분이나 영업신고증의 교부 등 별단의 조치를 기다릴 필요가 없이 그 접수시에 신고로서의 효력이 발생하므로 그후 이루어진 이 사건 영업은 무신고 영업이 아니다.

나. 설사 피고인의 영업행위가 무신고 영업행위라고 하더라도 이 사건 웨딩홀의 영업장이 건축법상 허가를 받지 아니한 불법건축물이라는 사정은 건물의 건축주와 관련된 사정일 뿐 임차인에 불과한 피고인의 책임영역에 속하지 아니하는 점, 피고인은 영업신고를 위하여 많은 노력을 기울여 왔으나 임차인에 불과하기 때문에 이 사건 웨딩홀의 영업장이 불법건축물이라는 사유를 시정하여 신고를 할 수 있는 현실적인 방법이 없는 점, 이 사건 웨딩홀의 영업을 위하여 막대한 보증금과 시설비용을 투자한 피고인에게 신고가 수리되지 않는다는 이유로 영업을 중단하고만 있을 것을 기대할 수는 없는 점 등을 고려하여 볼 때 피고인의 행위는 형법 제20조 의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당하거나 적법행위의 기대가능성이 없는 경우에 해당한다.

4. 이 법원의 판단

가. 적법한 신고의 요건

(1) 식품위생법 제22조 제5항 , 같은 법 시행령 제13조 제1항 제7호 , 제7조 제8호 나목 의 각 규정에 의하면, 일반음식점영업을 하고자 하는 자는 동법 시행규칙이 정하는 해당 시설을 갖추어 소정의 양식에 따라 신고서를 제출하는 방식으로 시장·군수·구청장에 신고하도록 규정하고 있으므로, 적법한 요건을 갖춘 일반음식점 영업신고의 경우에는 행정청의 수리처분 등 별단의 조처를 기다릴 필요 없이 그 접수시에 신고로서의 효력이 발생하는 것이므로 그 수리가 거부되었다고 하여 무신고 영업이 되는 것은 아니다.

(2) 그러나 같은 법 제22조 제5항 , 제21조 제1항 제3호 , 같은 법 시행규칙 제20조 [별표 9] 업종별시설기준 제8항의 각 규정은, 일반음식점영업 신고를 하기 위하여 갖추어야 할 영업장·조리장·화장실 등과 같은 여러 물적 시설에 관한 공통시설기준 및 업종별시설기준을 규정하고 있는바, 여기서 말하는 시설기준은 그 대상이 되는 물적 시설이 당연히 건축관련 법규에 적합할 것을 전제로 하므로(왜냐하면 건축법과 식품위생법은 그 입법목적, 규정사항, 적용범위 등을 서로 달리하고 있어서 일반음식점 영업에 관하여 식품위생법이 건축법에 우선하여 배타적으로 적용되는 관계에 있다고는 해석할 수 없기 때문이다), 일반음식점영업 신고를 한 당해 건축물이 건축법 소정의 허가를 받지 아니하여 건축법을 위배하여 건축된 무허가 건물이라면 비록 그 건물이 식품위생법이 규정하는 물적 시설요건을 갖추었다고 하더라도 이는 적법한 요건을 갖춘 신고라고 할 수 없다( 대법원 1993.4.27. 선고 93누1374 판결 , 대법원 1999. 3. 9. 선고 98두19070 판결 등 참조).

(3) 따라서 비록 식품위생법에 따른 일반음식점영업 신고에 필요한 물적 시설요건을 갖추었더라도 그 음식점을 설치하려고 하는 건물이 건축법 소정의 허가를 받지 아니하여 건축법을 위배하여 건축된 무허가 건물이라면, 적법한 일반음식점영업의 신고라고 할 수 없어 그 수리가 거부될 수밖에 없고 그러한 상태에서 일반음식점영업의 영업행위를 계속하는 것은 무신고 영업행위에 해당한다( 대법원 1998. 4. 24. 선고 97도3121 판결 참조).

나. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2003년 12월경 이 사건 일반음식점 영업장소를 임차보증금 15억원에 임차하여 “ △△ 웨딩홀”이라는 상호로 예식장 영업을 시작하였는데, 2005년 8월경 관할 서초구청의 무신고 영업단속과정에서 위 예식장 영업이 일반음식점 영업신고의 대상에 해당한다는 것을 처음으로 알게 된 사실, 그 후 피고인은 2006년 가을경 서초구청에 구청으로부터 보완을 요구받은 제반서류를 갖추어 일반음식점영업 신고서를 제출하였으나 피고인의 영업장소가 허가를 받지 아니한 불법 건축물이라는 이유로 접수가 거부된 사실, 한편 피고인은 위 변경된 공소사실과 같이 2007. 4. 28.경부터 2008. 1. 15.경까지 위 웨딩홀에서 약 1,110㎡에 조리시설을 갖추고 테이블 40개, 의자 350개를 비치한 다음 위 웨딩홀을 찾는 사람들에게 뷔페 음식을 제공함으로써 일반음식점 영업을 하여 온 사실을 인정할 수 있다.

사실관계가 위와 같다면, 피고인은 위 영업장소가 건축법 소정의 허가를 받지 아니한 불법 건축물인 이상 관할 서초구청에 이 사건 일반음식점 영업에 대한 적법한 신고를 한 것으로 볼 수 없고, 그러한 상태에서 일반음식점영업의 영업행위를 계속하는 것은 무신고 영업행위에 해당한다.

다. 정당행위 내지는 적법행위의 기대가능성이 없다는 주장에 대하여

기록상 나타난 피고인의 행위의 동기나 목적, 수단과 방법, 이 사건에 이르기까지의 경위나 그 이후의 정황, 다른 적법한 구제수단의 존부 등 여러 사정에 비추어 보면, 피고인 주장과 같이 피고인이 이 사건 웨딩홀 영업을 위하여 막대한 비용을 투자하였고, 이 사건 건물의 임차인에 불과하다는 사정만으로 피고인의 무신고영업행위가 그 동기나 목적이 정당하다고 인정할 수 없고, 긴급성, 보충성 등의 요건도 갖추었다고 볼 수도 없으므로, 피고인의 위 행위를 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다.

한편 피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위해서는, 행위 당시의 구체적 상황 하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 할 것인바, 위와 같은 사정만으로 피고인이 적법행위로 나아가는 것이 실제로 전혀 불가능하다고 볼 수도 없다.

라. 따라서 변경된 공소사실은 충분히 유죄로 인정할 수 있다.

5. 결론

결국 원심판결에는 앞에서 본 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

위 2.나.항의 변경된 공소사실의 요지와 같다.

1. 피고인의 법정진술

1. 서초구청장 작성의 고발장

1. 이창엽 작성의 진술서

1. 김문근 작성의 확인서

1. 범죄사실에 대한 해당법조

식품위생법 제77조 제1호 , 제22조 제5항 (벌금형 선택)

1. 노역장 유치

형법 제70조 , 제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

피고인이 이 사건 영업신고를 하기 위하여 관할구청의 여러 가지 요구사항을 충족시키고자 지속적으로 노력하여 온 점, 그러나 최종적으로 피고인이 영업을 위하여 임차한 건물이 불법건축물이라는 이유로 적법한 신고를 할 수 없게 된 점, 이 사건 건물이 경매 중에 있어 임차보증금을 회수하고 다른 영업장을 구하기도 현실적으로 어려운 사정, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범죄후의 정황, 이 사건 범행의 동기 및 경위 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.