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전심사건번호
조심2013서1556
제목
이 사건 가지급금은 쟁송으로 회수가 불가능할 것으로 확정되었다고 볼 수 없음[국승]
요지
소외법인은 원고를 상대로 채권회수노력을 하였고 원고가 소외법인을 상대로 제기한 소송에서 원고 패소판결이 확정된 점, 원고와 CCC 사이에 약정금청구소송이 계속 중인 점 등을 볼 때, 이 사건 가지급금이 쟁송으로 회수가 불가능할 것으로 확정되었다고 볼 수 없으므로 가지급금 및 인정이자를 익금산입한 것은 적법함.
관련법령
국세기본법 제14조, 제56조, 제61조, 제66조
사건
2014구합5088 소득세부과처분취소
원고
OOO
서울 OO구 OO로 OOO, OOO동 OOOO호 (OO동, OOO아파트)
소송대리인 변호사 OOO
법무법인 OO 담당변호사 OOO
피고
OO세무서장
소송수행자 OO
변론종결
xxxx. xx. xx.
판결선고
xxxx. xx. xx.
주문
1. 이 사건 소 중 xxxx년 종합소득세 OO,OOO,OOO원의 부과처분취소청구 부분을 각하한다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 원고가 부담한다.
청 구 취 지
피고가 xxxx. x. x. 원고에게 한 xxxx년 종합소득세 OO,OOO,OOO원 가산세 포함), xxxx년 종합소득세 OO,OOO,OOO원(가산세 포함), 2009년 종합소득세 O,OOO,OOO원 (가산세 포함)의 각 부과처분을 취소한다.
이유
1. 처분의 경위
가. 원고는 xxxx. x. xx. CCC와 동업계약을 체결하고, 주택, 토목, 건설업등을 영위하는 주식회사 BB주택산업(이하 'BB주택'이라 한다)의 공동대표 이사로 재직하였다.원고는 xxxx.x.xx. 당시까지의 투자액을 고려하여 BB주택에 대한 지분비율을 원고 00%, CCC 00%로 합의하였다.
나. BB주택은 xxxx.x.xx.부터 xxxx.x.xx.까지 아래와 같이 부동산을 매수하였는데(이하 '이 사건 부동산'이라 한다), 농지취득자격증명서 발급 등의 문제로 소유권이전등기를 할 수 없게 되자, '등기일'란 기재 각 일자에 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. BB주택은 이 사건 부동산의 임의 처분을방지하기 위하여 '가등기일'란 기재 각 일자에 BB주택 앞으로 소유권이전청구권가등기를 마쳤다. 한편 BB주택은 이 사건 부동산의 매수자금 0,000,000,000원을 회계장부상 선급금 계정으로 처리하였다.
부동산
매도인
매매계약일
등기일
가등기일
OO시 OO동 OOO-O번지
구OO
xxxx.x.xx.
xxxx.x.xx.
xxxx.x.xx.
OO시 OO동 OOO-O번지
구OO
xxxx.x.xx.
xxxx.x.xx.
xxxx.x.xx.
OO시 OO동 OOO-O번지 중 1/2
정OO
윤OO
xxxx.x.xx.
xxxx.x.xx.
xxxx.x.xx.
OO시 OO동 OOO-O번지
이OO
xxxx.x.xx.
xxxx.x.xx.
xxxx.x.xx.
OO시 OO동 OOO-O번지
강OO
황OO
xxxx.x.xx.
xxxx.x.xx.
xxxx.x.xx.
OO시 OO동 OOO-O번지
구OO
xxxx.x.xx.
xxxx.x.xx.
xxxx.x.xx.
OO시 OO동 OOO-O번지 중
강OO
xxxx.x.xx.
xxxx.x.xx.
xxxx.x.xx.
다. 원고는 xxxx.x.xx. CCC와 동업관계를 청산하기로 하고, 아래와 같이 분할합의(이하 '이 사건 분할합의'라 한다)를 하였다.
BB주택 공동대표 CCC와 원고는 xxxx.x.xx.자 및 xxxx.x.xx.자 동업합의서를 근거로 하여 운영해 온 BB주택을 다음과 같이 각자 분할 하기로 합의하고, 다만, 소송 중인 경주 (구)EE방직의 주택 사업건만은 현 상태 지분 그대로(CCC 00%, 원고 00%) 유지하여 운영 관리, 분배하고 종결하기로 한다.
- 다음 -
1. 쌍방은 이해 간에 이견 없이
가. CCC는 중국 OO 골프장사업을 현 상태 그대로 BB주택 명의를 유지하여 운영・관리하여 갖고,
나. 원고는 현금 000,000,000원과 OO OO동(편의상 원고 개인으로 권리등기된) 도시개발 사업을 가지고 분가하여 사업을 종결하기로 한다.
2. 전항에 대하여 쌍방은 재론할 수 없고, 어떠한 경우라도 추가로 요구 및 청구를 못한다.
3. 쌍방은 제1항의 각 사업분에서 발생되는 제세공과금의 납부 등 일체의 회계, 세무 사항을 별도로 관리 부담하되, 만약 BB주택에 그 어떤 피해를 입혔을 때에는 피해액의 배액을 경주사업의 결산분배분에서 공제하여 그 상대에게 지급하기로 한다.
라. BB주택은 이 사건 분할합의에 따라 원고에게 xxxx. x. xx. 00,000,000원, xxxx. x. x. 000,000,000원을 각 지급하고, 0000.0.00. 이 사건 부동산에 경료된 BB주택 명의의 가등기를 말소해 주었다. 원고는 xxxx. xx. xx. BB주택의 공동대표이사에서 퇴임하였다.
마. BB주택은 그 무렵 원고와의 동업관계 청산에 따라 기존에 선급금으로 계상해두었던이 사건 부동산의 매수자금 0,000,000,000원과 원고에게 현금으로 지급한 000,000,000원을 원고에 대한 가지급금 또는 주주・임원・종업원 단기채권(이하 '이 사건 가지급금'이라 한다) 으로 처리하고, 연 0%의 이율로 가지급금 인정이자를 계산하여 0000 사업연도 000,000,000원, 0000 사업연도 000,000,000원을 미수이자로 계상하였다.
바 . BB주택은 xxxx. xx. xx. 원고에 대한 가지급금 또는 주주・임원・종업원 단기채권으로 계상되어 있던 0,000,000,000원을 대손상각 처리하였다.
사. (1) DD세무서장은 xxxx. x. x. "BB주택이 회계장부상 원고에 대한 가지급금 또는주주・임원・종업원 단기채권으로 계상된 금원을 원고에게 상환 약정 없이 대여하였다."는이유로, xxxx 사업연도 000,000,000원, xxxx 사업연도 000,000,000원, xxxx 사업연도0,000,000,000원을 원고에 대한 상여로 소득처분하고, BB주택과 원고에게 소득금액변동통지를 하였다.
(2) 원고는 xxxx. x. xx. 아래 표 기재와 같이 xxxx년 내지 xxxx년 종합소득세를 수정신고 하였으나, 이를 납부하지 아니하였다.
(단위: 원)
소득발생처
소득자
과세
연도
인정상여
통보금액
당초신고시
수입금액
원고의 수정신고
과세표준
납부할 세액
BB주택
원고
xxxx
000,000,000
00,000,000
000,000,000
00,000,000
xxxx
000,000,000
00,000,000
000,000,000
00,000,000
xxxx
0,000,000,000
0,000,000
000,000,000
00,000,000
※ 당초 피고는 xxxx.x. x. xxxx년 소득금액변동통지 상여처분액을 0,000,000,000원으로통보하였다가, 이후 그 중 0,000,000,000원을 취소하여 00,000,000원(= 0,000,000,000원 - 0,000,000,000원)이 남게 되었다.
이에 따라 피고세무서는 xxxx.x. x. 원고에게 xxxx년 종합소득세 00,000,000원(가산세 포함), xxxx년 종합소득세 00,000,000원(가산세 포함), xxxx년 종합소득세 0,000,000,000원(가산세 포함)을 경정・고지하였다.
아. 원고는 이에 불복하여 이의신청하였으나, xxxx. xx. xx. 서울지방국세청장 으로부터 기각 결정을 받았다. 원고는 xxxx. x. xx. 심판청구를 하였으나, xxxx.xx.xx. 조세심판원으로부터 기각결정을 받았다.
자. 피고는 xxxx. xx. xx. xxxx년 소득금액변동통지의 상여처분액 중 0,000,000,000원을 취소함에 따라 xxxx년 종합소득세를 0,000,000원(가산세 포함)으로 감액경정 하였다. 이에 따라 원고에 대한 xxxx년 내지 xxxx년 종합소득세 부과처분은 아래 표 기재와 같이 되었다.
(단위: 원)
소득
발생처
소득자
과세
연도
인정상여
통보금액
당초 신고시
수입금액
피고의 부과처분
경정
수입금액
증감
추가
고지세액
OOOO
산업
(주)
OOO
xxxx
000,000,000
00,000,000
000,000,000
000,000,000
00,000,000
xxxx
000,000,000
00,000,000
000,000,000
000,000,000
00,000,000
xxxx
00,000,000
0,000,000
00,000,000
00,000,000
0,000,000
차. 피고세무서가 xxxx. x.경 신설되어 원고의 거주지를 관할하게 되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 제2호증의 1, 2, 제3호증의 1, 3, 5, 제4호증, 제7호증, 을 제2호증의 1 내지 4, 제3호증, 제4호증의 1 내지 4의 각 기재, 변론전체의 취지
2. xxxx년 종합소득세 00,000,000원의 부과처분취소청구에 관한 소의 적법성(직권 판단)
가. 신고납세방식의 조세는 원칙적으로 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위에 의하여 납세의무가 구체적으로 확정된다. 따라서 그 납세의무를행하지 아니한다고 하여 과세관청이 신고된 세액에 납부불성실가산세를 더하여 납세고 지를 하였더라도, 이는 신고에 의하여 확정된 조세채무의 이행을 명하는 징수처분과 그에 대한 가산세의 부과처분 및 그 징수처분이 혼합된 처분일 뿐이다(대법원 2014. 2.13. 선고 2013두19066 판결, 대법원 2004. 9. 3. 선고 2003두880 판결 참조).
나. xxxx년 종합소득세 부과처분에 관하여 보건대, 위와 같이 원고는 인정상여처분금액 000,000,000원을 포함하여 납부할 세액 00,000,000원을 수정신고 하였는데 이에 대한 종합소득세를 납부하지 아니한 사실, 이에 따라 피고는 원고에게 종합소득세 00,000,000원, 납부불성실가산세 0,000,000원의 납세고지서를 발송한 사실을 인정할 수 있다.
위와 같이 종합소득세는 신고납세방식의 조세이므로, 원고의 수정신고에 의하여 납세의무는 확정되었다. 따라서 xxxx년 종합소득세 중 본세에 관한 부분은 그 수정신고에의하여 확정된 세액의 납부를 명하는 징수처분에 해당하므로, 그 취소를 구하는소송은존재하지 아니하는 처분을 대상으로 한 것이어서 부적법하다(납세고지에 의하여 종합소득세액이 감액되었으므로 감액결정으로 볼 수 있는데, 감액경정결정은 항고소송의 대상이 될 수 없으므로, 역시 부적법하다. 대법원 2014. 3. 13. 선고 2012두7370 판결 참조).
다. 납세고지에 의하여 함께 고지된 xxxx년 종합소득세 납부불성실가산세 0,000,000원은 원고의 납부불이행에 따른 새로운 가산세 부과처분이므로, 이에 대한 취소를 구할 수 있다. 나아가 xxxx년, xxxx년 종합소득세는 원고의 수정신고 보다 증액되어 납세고지 되었으므로, 증액경정처분이 있는 것으로 볼 수 있는바, 증액경정처분이 있는 경우 당초의 신고 등은 증액경정 처분에 흡수되어 납세의무자는 증액경정처분에 대하여 다툴 수 있으므로 (xxxx년 조합소득세는 다시 감액결정 되었는데, 당초의 증액경정처분이 항고소송의 대상이 된다), xxxx년, xxxx년 종합소득세에 관한 취소청구는 적법하다{이하xxxx. x. x.자 xxxx년 종합소득세 납부불성실가산세, xxxx. x. x.자 xxxx년 종합소득세(가산세 포함) 및 감액된 xxxx. x. x.자 xxxx년 종합소득세(가산세 포함)의 각 부과처분을 '이 사건 처분'이라 한다}.
3. 본안전 항변에 관한 판단
가. 피고의 주장
원고는 xxxx. x. x. xxxx년과 xxxx년 종합소득세 납세고지서를 송달받았음에도 그로부터 90일이 경과한 xxxx. xx. x. 이의신청을 제기하였으므로, 적법한 전심절차를 거치지 아니하였다. 따라서 이 사건 소 중 xxxx년과 xxxx년 종합소득세 부과처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하다.
나. 판단
(1) 국세기본법 제56조 제2항은 "세법에 따른 처분에 대한 행정소송은 심사청구 또는 심판청구와 그에 대한 결정을 거치지 아니하면 이를 제기할 수 없다."고 규정 하고 있는 바, 과세처분의 취소를 구하는 행정소송은 일반 행정소송에 적용되는 행정심판의 임의적 전치주의와는 달리 반드시 국세기본법이 정한 심사청구 또는 심판청구를 거쳐야 하는 필요적 전치주의가 적용되고, 이 경우 심사청구 또는 심판청구는 적법한 것이어야 하므로 이와 달리 심사청구 또는 심판청구가 제소기간을 도과하는 등으로 부적법한 것이라면 그 행정소송도 국세기본법이 정한 필요적 전치절차를 거친 것으로 볼 수 없어 부적법하다(대법원 1991. 6. 25. 선고 90누8091 판결 참조).
(2) 돌이켜 이 사건을 보건대, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 배우자인 GGG이 xxxx. x. x. xxxx년과 xxxx년 종합소득세 납세고지서를 수령한 사실, 원고가 제출한 이의신청서 하단 접수증 부분에 xxxx. xx. x.자 접수일자인이 날인되어 있는 사실을 인정할 수 있다.
그러나 갑 제1호증의 1, 2, 제2호증의 2, 제7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이의신청서에 신청일자가 xxxx. x. xx.로, 이의신청 접수증에 '접수일자: xxxx .x. xx., 처리주무부서: 서울청 심사계, 민원전달자: 행정계 김민정'으로 각 기재되어 있는 사실, 이의신청 결정통지상 "회계사가 xxxx.x.xx. 원고를 대리하여 이의신청하였다."고, 조세심판원 결정에 "xxxx. x. xx. 이의신청하였다."고 각 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면 원고는 xxxx. x. xx. 서울지방국세청에 이의신청서를 제출하였으나, xxxx. xx. x. 이의신청서가 주무처리부서인 심사계로 정식 전달되었다고 보이므로, 원고는 xxxx. x. xx. 적법하게 이의신청하였다고 봄이 타당하다.
따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.
4. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
(1) 이 사건 분할합의는 동업관계를 청산하기 위해 원고가 보유한 BB주택 주식을 CCC에게 이전하는 것을 전제로 하고 있므로, 그 실질은 원고와 CCC 사이의 주식양도계약에 해당하는 점, 이 사건 분할합의 후에도 주식을 양도하지 않은 것은, 원고가 CCC로부터 이 사건 분할약정에 따라 경주사업의 분배금을 청산받지 못했기 때문인 점,CCC는 회사 자금으로 이 사건 가지급금을 지급하여 BB주택에 대한 채무를 지게 되자, 이를 숨기기 위해 일방적으로 원고에 대한 가지급금으로 회계처리한 점, "원고가 BB주택 단기대여금으로 계상할 것을 요청하였다."는 xxxx. x. xx.자 이사회결의서는 위조된 것인 점 등을 고려할 때, 이 사건 가지급금은 주식양도대금에 해당하므로, 원고가 BB주택으로부터 이 사건 가지급금을 차용하였음을 전제로 한 이 사건처분은 위법하다.
(2) 이 사건 가지급금을 단기대여금으로 보더라도, 그 귀속은 주식양수인인 CCC이므로, 원고를 귀속자로 보아 이루어진 이 사건 처분은 실질과세원칙에 반하여 위법하다.
(3) 원고는 CCC를 상대로 이 사건 분할합의를 근거로 경주사업 종료에 따른 약정금 청구소송을 제기하여 항소심 계속 중이다. 따라서 법인세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22035호로 개정된 것) 제11조 제9호의2 단서, 동 시행규칙(2010. 3. 31. 기획재정부령 제138호로 개정된 것) 제6조의2 제1호의 '채권・채무에 대한 쟁송으로 회수가 불가능한 경우'에 해당하여 익금산입이 배제되므로, 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관계법령
별지 관계법령 기재와 같다.
다. 인정사실
(1) BB주택의 xxxx. x. xx.자 이사회회의록의 내용은 아래와 같다.
일시: xxxx. x. xx. 오전 00:00
출석: 이사 총 수 0명 중 출석 0명
임시의장 대표이사 원고는 의장석에 등단하여 위와 같이 법정원수에 달하게출석하였으므로, 본 이사회가 적법하게 성립됨을 말하고 개회를 선언한다.
제1호의 안: OO시 OO동 사업부지 주택사업 추진에 관한 건
의장은 이 사건 토지에 대하여 회사의 자금 0,000,000,000원으로 매입하여 대표이사원고 명의로 등기되어 있는 사업부지가 있음을 설명하고, 주택건설사업의 계속추진에 대하여 의견을 구한 바, 사업추진을 중단할 것임을 승인 가결하였다.
제2호의 안: 주택사업부지의 처리에 관한 건
의장은 OO시 OO동 주택사업부지는 회사의 이름으로 더 이상 사업을 추진하지 않기로 결정되었음을 설명하고, 사업부지의 향후 처리에 관하여 의견을 구한바, 현 사업부지는 대표이사 원고에게 회사가 투입한 선급금 0,000,000,000원으로 이전하기로 하고(현재 회사의 이름으로 설정되어 있는 근저당등기 해지), 대금은 원고의 개인사업 추진 완료 후 회수하기로 하되대금회수일까지 연 0%의 이자를 회사에 지급하기로 함을 승인 가결하였다.
대표이사 원고
대표이사 CCC
이사 HHH
(2) 원고는 xxxx년부터 현재까지 BB주택 주식 00,000주를 보유하였고 (지분율00%), BB주택이 0000 사업연도에 유상증자를 실시함에 따라 지분율이 0.00%로 변동되었다. CCC는 BB주택의 주식 00,000주(지분율 00%)를 보유하고 있었으나, 주식양수 및 유상증자를 통해 xxxx년 주식 000,000주 (지분율 00.00%)를 보유하게 되었다.
(3) 관련 판결
(가) BB주택은 xxxx. x. xx. 외부회계감사법인인 OO회계법인을 통해 원고에게 '주주・임원・종업원 단기대여금'으로 처리된 이 사건 가지급금에 대한 채권채무조회서를 발송하였는데, 원고는 답변하지 않았다.
BB주택은 xxxx. x. xx. "이 사건 분할합의에 따라 현금 0억 0,000만 원을 가져가고, 이 사건 토지에 관한 권리를 행사하고 있으나, 이 사건토지가액이 재무제표상 주주대여금으로 처리되어 있다. 그러나 외부회계 감사시 채권 채무잔액조회에 수년간 불응하여 업무협조를 하지 않고, 주주대여금 이자가 매년 발생하여 회사의 손실이 커가고 있다. xxxx. x. xx.까지 대여금 상환방법을 제시하라."고 통보하였다.
(나) 원고는 xxxx. x. xx. 서울중앙지방법원(2012가합61730)에 BB주택을 상대로 "CCC와 체결한 동업계약을 청산하고 투자금을 회수하는 방법으로 이 사건 가지급금을 피고로부터 분할받은 것일 뿐, CCC와 이 사건 가지급금을 원고에 대한 가지급금으로 회계 처리하여 발생한 법인세를 부담하기로 하는 약정을 하지 않았으므로, 이사건 가지급금의 회계처리로 발생한 BB주택의 법인세 증가분에 대한 약정금 지급채무가 없다."는 이유로, 채무부존재확인소송을 제기하였다. 원고는 "원고와 BB주택 사이에 이 사건 분할합의의 이행 내용을 주주・임원・종업원 단기대여금채권으로 회계처리 할 무렵, 이러한 회계처리로 BB주택에 장차 부과될 세금을 원고가 부담하기로 하는 묵시적 합의가 성립하였다." 는 이유로, xxxx. x. xx. 위 법원으로부터 기각 판결을, xxxx. xx. xx. 서울고등법원(2013나12558)으로 부터 항소기각 판결을 각 받았다. 위 판결은 그 무렵 확정되었다.
(다) 원고는 xxxx. x. xx. 서울중앙지방법원(2013가합70915)에 CCC를 상대로 "이 사건 분할합의에 따라 경주사업과 관련한 BB주택 자산 처분대가를 지급할 의무가 있다."는 이유로, 약정금지급소송을 제기하였는데, xxxx. x. xx. 위 법원으로부터 일부인용판결을 받았다. 이에 대하여 CCC가 항소하여 현재 항소심(서울고등법원 2014나17529) 계속 중이다.
(4) BB주택은 xxxx, xxxx, xxxx 사업연도에는 결손을 이유로 이 사건 가지급금은 주주・임원・종업원 단기채권에 관한 인정이자 상당액에 대하여 과세처분을 받지 않았으나, xxxx 사업연도에는 이익이 발생하여 인정이자 상당액에 대하여 법인세를 부과 받았다.
[인정근거] 갑 제6, 8, 9, 10호증, 을 제4호증의 5, 제5, 6호증의 각 기재, 변론 전체의취지
라. 업무무관가지급금 및 부당행위계산부인에 관하여
(1) 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제28조 제1항 제4호 (나)목, 법인세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22035호로 개정되기전의 것, 이하 '법인세법 시행령'이라 한다) 제53조 제1항은 "법인이 법인세법 제52조제1항의 규정에 의한 특수관계자에게 해당 법인의 업무와 관련 없이 지급한 가지급금등에 대한 차입금의 이자는 손금에 산입하지 아니한다."고 규정하고, 법인세법제52조제1항은 "법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령이 정하는 특수관계자와의거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우 과세관청이 이를 부당행위계산으로 보아 익금에 산입할 수 있다."고 규정하고 있다. 그리고 법인세법 시행령 제88조 제1항은 '무수익 자산을 매입한 경우'(제2호), '그밖에 제2호 등에 준하는 행위 또는 계산 및 그 외에 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우'(제9호) 등을 부당행위계산의 유형으로 들고 있다. 위와 같이 법인세법 제28조 제1항 제4호 (나)목이 규정한 '업무와 관련 없이 지급한 가지급금 등'에는 순수한의미의 대여금은 물론 채권의 성질상 대여금에 준하는 것도 포함된다.
부당행위계산이라고 함은 납세자가 정상적인 경제인의 합리적 거래형식에의하지 아니하고 우회행위, 다단계행위, 그 밖의 이상한 거래형식을 취함으로써 통상의 합리적인 거래형식을 취할 때 생기는 조세의 부담을 경감 내지 배제 시키는 행위계산을말하고, 법인세법 제52조에서 부당행위계산 부인 규정을 둔 취지는 법인과 특수관계있는 자와의거래가 법인세법 시행령 제88조 제1항 각 호에 정한 제반 거래형태를 빙자하여 남용함으 로써 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되어 조세법적인 측면에서 부당한 것이라고 보일 때 과세권자가 객관적으로 타당하다고 인정되는 소득이 있었던 것으로 의제하여과세함으로써 과세의 공평을 기하고 조세회피행위를 방지하고자 하는 것이다 (대법원 2014. 4. 10. 선고 2013두20127 판결 참조).
(2) 아래와 같은 사정을 고려할 때, 이 사건 가지급금은 지배주주인 원고와 CCC에 의하여 무단 사용된 금액이고, 그 성격상 BB주택에 반환되어야 할 돈이므로, 법인세법 시행령 제53조 제1항에서 정한 '당해 법인의 업무와 관련이 없는 자금의 대여액'에 해당하고, 대여금을 이자 없이 대여 받았으므로부당행위계산부인 대상에 해당한다. 따라서 손금불산입 등에 따라 인정상여로소득처분된 것은 적법하고, 주식양도대금이라는 사정만으로 업무무관가지급금이 아니라고 주장하는 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
① 출자자나 주주는 상법에 따른 주식의 소각이나 양도의 방법을 통하여 출자금 등을 반환받을 수 있고(이사회결의, BB주택의 원고 주식 취득 및 주식대금 지급, 소각에 따른 자본감소, 공시 등의 절차를 거쳐 출자금 등의 반환이 이루어져야 한다), 회사의 분할도 마찬가지이다. 그런데 원고는 공동출자자(또는 주주)인 CCC와 합의하였을 뿐 상법상 절차를 거치지 아니하였을 뿐만 아니라 회사 분할절차를 거치지 아니하였고, BB주택과 주식양도계약서를 체결하지 아니하였으므로, BB주택에 대하여 어떤 법률상 권리를 가지지 아니한다. 또한, BB주택의 이사회 결의는 있으나, 주식소각이나회사 분할에 관한 결의가 아니고, 단순히 이 사건 가지급금 지급에 관한 것에 불과하다(을 제4호증의 5의 기재에 의하면 반환과 유상을 전제로 이 사건 가지급금을 지급하는 것으로 되어 있다).
② 원고는 이 사건 가지급금을 사용하고도 BB주택에 이자를 지급한 적이 없다. 또한 반환기일 또한 "개인사업 추진 완료 후 회수하기로 한다." 고만 이사회회의록(을 제4호증의 5)에 기재되어 있을 뿐 현재까지 반환하지 않고 있다. 따라서 원고는 BB주택 으로부터 이 사건 가지급금을 반환기일이나 이자약정 없이 사용 중에 있고, BB주택의 회계장부에만 연 0%의 이율을 지급하는 것처럼 계상되어 있을 뿐이다(BB주택은 원고를 상대로 이 사건 가지급금의 반환이나 이자의 지급을 구하지 아니하였고, 오히려 원고가 BB주택을 상대로 채무부존재확인소송을 제기하였다).
③ BB주택은 주택, 토목, 건설업 등을 영위하는 회사로 주주에 대한 대여금을 대여하는 것을 영업으로 하고 있지 아니하다. BB주택은 원고로부터 주식을 양도 또는 담보를 제공받지 아니하고, 무상으로 이 사건 가지급금을 대여하였다.
④ 원고는 CCC와의 이 사건 분할합의를 근거로, "이 사건 가지급금이 주식양도대금에 해당하고, BB주택의 자금으로 지급되는 것을 숨기기 위해 가지급금으로 회계처리하는 방법을 사용하였다."는 취지의 주장을 한다. 그러나 BB주택은 출자자인 원고나 CCC와 다른 별개의 법률 주체인 점, 이사회결의를 거쳤으나 회사의 자산을 그와 같은 방식으로 반환하는 것은 적법하지 아니한 점, 원고와 CCC는 BB주택의 특수관계자이므로, 세법상 BB주택과의 거래는 특별한 취급을 받을 수밖에 없는 점, 원고와 CCC가 BB주택을 지배 하고 운영한다 하더라도 상법이나 세법을 떠나 회사의 자금을 임의로 사용하거나 처분할수 없는 점, 앞에서 본 바와 같이 상법상 주식소각이나 분할절차를 거치지 아니하였고, 이를 회계상 처리할 방법이 없는 점(이에 따라 BB주택은 회계장부상 가지급금으로 계상하여 처리할 수밖에 없었는데, 이러한 회계장부상 처리를 세법에 의하여 인정될 수 없고, 부당행위계산부인에 의한 익금산입이나 업무무관가지급금으로 손금불산입이 되어 법인세 부과처분 및 인정상여처분에 의한 종합소득세부과처분이 이루어진다) 등을 고려할 때, 원고가 주장하는 사정(주식양도대금)만으로 위와 같은 세법상 취급을 벗어날 수 없다.
마. 실질과세원칙에 관하여
(1) 실질과세의 원칙이라 함은 "조세법률관계에 있어 형식과 실질이 다른 경우에는 형식보다 실질을 중시하여 과세하여야 한다는 원칙으로 당사자에 의하여 선택된 법률적 형식에 구애됨이 없이 그 경제적 실질까지도 검토하여 그 실질에 따라야 한다."는 것이다.
(2) 돌이켜 이 사건을 보건대, 이 사건 분할합의에 의하면 BB주택을 분할하기로 하면서 원고는 현금 0억 0천만 원과 OO시 OO동 도시개발사업을 받기로 한 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 분할합의는 원고와 CCC 사이에 체결된 것이고, 이를 가지고 BB주택에 주장할 수 없는 점, 원고는 상법상 주식소각이나 회사 분할절차에 따라 적법하게 BB주택의 자산을 분할하지 아니하고, BB주택의 자산(이 사건 가지급금)을 임의로 반환받은 점, 이를 회계상 정리하기 위해 가지급금 형식을 취할 수밖에 없었던 점 등을 고려할 때, 원고는 이 사건 분할합의를 근거로 적법성을 주장할 수 없고, BB주택으로 부터 이 사건 가지급금을 받아 그 이익을 보유하고 있으므로, 원고를 이 사건 가지급금의 귀속자로 본 것은 적법하다 할 것이니, 실질과세원칙에 반한다고 볼 수 없다.
바. 정당한 사유에 관하여
(1) 법인세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22035호로 개정된 것) 제11조 제9조의2 단서, 동 시행규칙(2010. 3. 31. 기획재정부령 제138호로 개정된 것) 제6조의2 제1호에는 "채권ㆍ채무에 대한 쟁송으로 회수가 불가능한 경우 업무무관가지급금 및 인정이자로 보아 익금에 산입하지 아니한다."고 규정하고 있다.
(2) 돌이켜 이 사건을 보건대, BB주택은 원고를 상대로 채권채무조회서를 발송하고, 이 사건 가지급금의 상환을 요구하는 내용증명을 보내 채권회수 노력을 하였고, 달리 회수를 포기한 것으로 보이지 않는 점, 원고가 BB주택을 상대로 제기한 채무부존재확인소송 에서 "원고의 요청으로 가지급금으로 회계처리 되었다."는 취지의 원고 패소판결이 내려져 확정된 점, 원고와 CCC 사이에 약정금 청구소송이 계속 중인 점 등을 고려할 때, 이 사건 가지급금이 채권・채무에 대한 쟁송으로 회수가 불가능할 것으로 확정되었다고 볼 수 없으므로, 이 사건 가지급금 및 인정이자를 익금산입한 것은 적법하다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 소 중 xxxx년 종합소득세 00,000,000원의 부과처분취소청구 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.