서울고법 1981. 12. 4. 선고 81노2753,81감노391 제2형사부판결 : 확정

피고인과 그의 국선변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 이건 범행을 저지른 일이 없음에도 원심이 이사건 공소사실을 유죄로 인정한 조처는 사실을 오인한 잘못을 저질러 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 둘째 피고인은 이건 범행당시 음주만취되어 심신장애의 상태에 있었으므로 피고인의 판시소위는 벌할 수 없거나 그에 대한 형을 감경하여야 할 것임에도 이에 이르지 아니한 원심의 조처는 이 점에 관하여 사실을 오인하였거나 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 감경사유에 관한 법리를 오해한 잘못을 저질러 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 셋째 피고인은 범행후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있고 피해품이 모두 회수된 점등에 비추어 보면, 원심의 형량이 너무 무거워 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 피고인은 수차에 걸친 동종의 절도전과가 있는 점에 비추어보면 원심의 형량이 너무 가벼워 부당하다는 것이다.

그러므로 먼저 피고인과 변호인의 항소이유의 첫째점을 보건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 각 증거에 의하면 원심판시의 범죄사실은 이를 인정하기에 족하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 사실오인의 위법이 발견되지 아니하므로 위 항소이유의 논지는 이유없다.

다음 피고인과 변호인의 항소이유의 둘째점을 보건대, 원심의 거시증거에 의하면 피고인이 이건 범행당시 음주하여 다소 취하기는 하였으나 그로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 전혀 없었다던가 또는 그러한 능력이 미약한 상태에 있었던 것은 아님이 명백하므로 위 항소논지 역시 이유없다.

끝으로 피고인과 변호인 및 검사의 각 양형부당의 주장을 보건대, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과관계, 범행의 동기, 수법, 피해의 정도, 범행후의 정황등 이 사건에 현출된 양형의 조건에 비추어 보면 원심의 형량(징역 4년)은 너무 가볍다기 보다는 오히려 무겁다고 보여지므로 검사의 항소논지는 이유없으나 피고인의 위 항소논지는 이유있다.

(2) 검사의 감호청구사건에 대한 항소에 관한 판단

검사의 항소이유의 요지는, 사회보호법 제5조 제2항 제2호 에 규정된 “수개의 범죄사실로 인하여 상습성이 인정되는자”라는 의미는 그 취지가 상습범을 보호감호하려는 점에 있음에 비추어 볼때 “수개의 범죄사실”이라는 요건은 보충적이고 예시적인 것에 불과하고 “상습성이 인정되는자”를 기본요건으로 하고 있다고 보아야 할 것이므로 수개의 범죄사실이 감호청구 원인사실이 되는 경우 뿐 아니라 전과사실을 포함하여 수개의 범죄를 반복함으로 인하여 상습성이 인정되는 자도 포함한다고 해석하여야 할 것임에도 원심이 이 사건 감호청구 원인사실은 피감호청구인이 단지 1회의 절도범행을 하였다는 것이어서 동법 제5조 제2항 제2호 에 해당하지 아니한다는 이유로서 피감호청구인에 대한 감호청구를 기각한 조처는 사회보호법의 법리를 오해한 잘못을 저질러 판결에 영향을 미쳤다는 것이다.

그러므로 살피건대, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인은 이건 절도죄와 동종의 절도죄로 3회의 실형선고를 받았으나 그 형기합계는 사회보호법시행령 제2조 제3호 에 의하여 2년 10월임이 역수상 명백하여 사회보호법 제5조 제2항 제1호 소정의 감호요건에 해당되지 아니할 뿐 아니라 이건 범행도 단지 1회의 절도죄를 범한 것이어서 비록 상습성은 인정된다고 하더라도 수개의 범죄를 범한 것임을 요건으로 하는 사회보호법 제5조 제2항 제2호 에도 해당하지 아니한다는 이유로서 이사건 감호청구를 기각하고 있는바, 원심거시의 증거에 의하면, 피고인은 1976. 4. 24. 서울형사지방법원에서 절도죄로 징역 단기 1년, 장기 1년 6월의 형을, 1978. 7.경 같은 법원에서 같은 죄로 징역 10월의 형을, 1980. 7. 30. 같은 법원에서 절도미수죄로 징역 1년을 각 선고받아 그 형의 집행을 모두 종료한 사실이 인정되기는 하나, 사회보호법시행령 제2조 제3호 에 의하면, 소년법 제54조 제1항 의 규정에 의하여 부정기형이 선고된 경우에는 그 단기를 형기로 한다고 규정되어 있어 이에 따라 피고인의 위 각 형기를 계산하면 그 합계는 2년 10개월에 불과하여 형기합계 3년 이상임을 요건으로 하는 사회보호법 제5조 제2항 제1호 에는 해당하지 않는다고 할 것이고, 한편 사회보호법 제5조 제1항 제1호 에서는 동종 또는 유사한 죄로 3회 이상 금고 이상의 실형을 받아 그 형기합계 5년 이상인 자가 그 최종형의 종료후 3년 이내에 다시 동종 또는 유사한 죄를 저지른 경우에, 동법 제5조 제2항 제1호 에서는 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받아 그 형기합계 5년 이상인 자가 그 최종형의 종료후 다시 동종 또는 유사한 죄를 저지른 경우에 각 보호감호에 처하도록 규정되어 있음에 비추어 볼때 동법 제5조 제2항 제2호 에서 말하는 “수개의 범죄사실로 인하여 상습성이 인정되는 자”라 함은 전과사실은 포함하지 아니한 감호청구의 원인이 되는 범죄사실이 수개인 경우를 말한다고 할 것이고 또한 수개의 범죄사실은 예시적 요건에 불과하여 단지 1회의 범죄사실만을 범하였다 하더라도 전과사실과 합쳐 피감호청구인에게 상습성만 인정된다면 이 경우에도 동법 제5조 제2항 제2호 의 요건을 충족하는 것이라고는 할 수 없으므로 이와 같은 취지로 판단한 원심의 위 조처는 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 발견되지 아니하므로 위 항소논지 역시 이유없다.

(3) 그렇다면 피고인의 원심판결중 피고사건에 대한 항소는 이유있어 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결하고 검사의 감호청구사건에 대한 항소는 이유없어 동법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각한다.

범죄사실과 증거

당원이 유죄로 인정하는 범죄사실과 증거관계는 원심판결 설시의 그것과 같으므로 이를 모두 그대로 인용한다.

법률의 적용

피고인의 판시소위는 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항 , 형법 제329조 에 해당하는바 그 소정형중 유기징역형을 선택하고 피고인에게는 판시 모두의 절도미수죄의 전과가 있어 위 죄는 형법 제35조 제1항 의 누범에 해당하므로 동조 제2항 에 의하여 동법 제42조 단서의 제한에 따라 누범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고 동법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 70일을 위 형에 산입한다.