피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 및 법리 오해 피고인은 피해자에게 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 정도의 폭행이나 협박을 가한 사실이 없다.

또 한 피고인은 피해자의 음부에 손가락을 넣은 사실은 있으나 피고인의 성기를 삽입한 사실은 없다.

그럼에도 피고인에 대한 강간의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실 오인 및 법리 오해의 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형( 징역 3년, 40 시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 및 법리 오해 주장에 관한 판단 1) 먼저 피고인이 피해자에게 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 정도의 폭행이나 협박을 가하였는 지에 관하여 본다.

가) 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행 협박이 있었는지 여부는 그 폭행 협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행 협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고

섣불리 단정하여서는 안 된다( 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도4031 판결 등 참조). 나) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 반항을 억압하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하였음을 넉넉히 인정할 수 있다.

⑴ 피해자는...