피고 인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인 1) 사실 오인 피고인은 피해자에게 반항을 억압할 정도의 유형력을 행사한 바 없고 강간의 고의도 없었다.

2) 양형 부당 이 사건 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 하더라도 원심의 형( 징역 2년 6월, 집행유예 3년) 은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실 오인 주장에 관하여 1) 원심의 판단 피고인은 원심에서도 위와 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 다음과 같은 이유로 피고 인의 위 주장을 배척하였다.

강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행 협박이 있었는지 여부는 그 폭행 협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 한다.

특히 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행 협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고

섣불리 단정하여서는 안 된다( 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 등 참조). 증거의 요지에서 든 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 판시 범죄사실에 관한 피해자의 진술에 신빙성이 있다고

인정되므로, 피고인이 판시 범죄사실과 같이 폭행으로 피해자를 강간하였음을 충분히 인정할 수 있고, 그 과정에서 피고 인의 폭행이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르렀다고 판단되므로, 피고 인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

① 피해자는 수사기관에서 원심에 이르기까지 “ 피고인이 피해자의 집에서 피해자에게...