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주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 판시 제 1 죄에 대하여 징역 4월에, 판시 제 2 죄에 대하여 벌금 3...
이유
1. 항소 이유의 요지
가. 사실 오인 피고인은 나무를 공급할 의사나 능력이 충분하였고 피해자를 기망한 사실이 없음에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실 오인의 위법이 있다.
나. 양형 부당 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다.
2. 판단
가. 직권 판단 피고인의 항소 이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.
기록에 의하면 피고인은 2016. 2. 4. 광주지방법원에서 도로 교통법위반( 음주 운전) 등의 죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고 받아 위 판결이 2016. 2. 12. 확정된 사실을 인정할 수 있는 바, 위와 같이 판결이 확정된 도로 교통법위반( 음주 운전) 등의 죄와 원심 판시 사기죄는 형법 제 37조 후 단의 경합범관계에 있어 형법 제 39조 제 1 항에 의하여 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하고 형의 감경 또는 면제 여부까지 검토한 후에 형을 정하여야 하고, 원심 판시 도로 교통법위반( 무면허 운전) 죄는 위 도로 교통법위반( 음주 운전) 등의 죄의 확정판결 후의 별개의 범행이므로 원심 판시 사기죄, 원심 판시 도로 교통법위반( 무면허 운전) 죄에 대하여 각각 별개의 형을 정하여 주문에 2개의 형을 선고하여야 함에도 원심은 이를 간과하여 1개의 형을 선고한 위법이 있어, 이 점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없게 되었다.
위에서 본 직권 파기 사유가 있음에도 피고 인의 위 사실 오인의 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 살펴보기로 한다.
나. 사실 오인의 주장에 대한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피해자는 수사기관 및 원심 법정에서 피고인이 나무를 판매하겠다고
하면서 나무는 언제든지 반출할 수 있으나 피고인의 사정이 어려우니...