가. 공동정범의 공소사실에 대하여 공소장 변경없이 방조사실을 인정한 예

나. 함정수사의 적법성

다. 포괄적일죄의 일부가담과 공동정범의 성립범위

가. 히로뽕 제조의 공동정범의 공소사실에 대하여 피고인이 이를 부인하는 한편 유죄로 인정된다 하더라도 공동정범이 아닌 방조범에 해당한다고 주장하여 온 사정하에서는 위 공소사실의 범위내인 제조의 방조를 인정하여도 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 아니하므로 공소장변경없이 방조사실을 인정할 수 있다.

나. 함정수사에 의하여 피고인의 범의가 비로서 야기되거나 범행이 이루어진 것이 아닌 경우에는 피고인의 행위가 함정수사에 의한 것이어서 처벌할 수 없다는 주장은 이유없다.

다. 포괄적일죄의 일부에 공동정범으로 가담한 자는 비록 그가 그때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다 하여도 그 가담 이후의 범행에 대해서만 공동정범으로서 책임을 진다.

가. 형사소송법 제298조 제2항 나. 형법 제13조 , 형사소송법 제195조 , 향정신성의약품관리법 제42조 다. 형법 제30조

피고인 1 외 2인

변호사 안병수 외 3인

서울고등법원 1982.2.20. 선고 81노3212 판결

원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고인 1, 3의 상고를 모두 기각한다.

피고인 1, 3에 대하여는 상고후의 구금일수 중 25일씩을 본형에 각 산입한다.

1. 피고인 1 및 변호인 안병수, 문영길, 김기홍의 상고이유를 함께 본다.

원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 피고인에 대한 원심판시범죄사실은 이를 인정하기에 어렵지 아니하며, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없고, 소론 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 공판정에서 진정성립과 임의성을 인정하였음이 기록상 분명하므로 원심이 증거능력 없는 증거를 유죄의 증거로 채용한 위법이 있다고도 할수 없다.

그리고 피고인의 위 소위는 그 판시 공소외 1 등의 히로뽕 제조행위에 대한 방조행위라고 볼수 있으므로 같은 취지의 원심의 판단에 방조에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.

또 원심은 피고인에 대해 향정신성의약품(히로뽕)제조의 공동정범의 공소사실에 대하여 공소장 변경절차없이 그 판시와 같이 방조사실을 인정하고 방조범으로 처단하였음은 소론과 같으나, 기록에 의하면 피고인과 변호인은 원심에 이르기까지 피고인이 공소외 1의 히로뽕 제조의 방조에 해당하는 행위마져도 부인하는 한편, 피고인의 범죄사실이 인정된 다면 이는 공동정범이 아닌 방조범에 해당된다고 주장하여 왔음을 알 수 있으니, 이와 같은 심리의 경과에 비추어 보면 원심의 위 조처가 본건 공소사실의 범위내에 속한다고 인정되는 그 제조 방조에 대한 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이라고는 볼 수 없으므로 원심판결에 공소장 변경절차에 관한 법리를 오해하여 그 심판범위를 일탈한 위법이 있다고 할 수 없다.

소론 지적의 판례는 모두 이 사건에 적절한 것이되지 못한다.

또 원심은 제1심판결을 파기하고 다시 판결하였으니 파기된 제1심판결에 관한 절차위배를 이유로 원심판결을 탓하는 소론도 이유없다.

필경 논지는 모두 받아들일 수 없다.

2. 피고인 3 및 변호인 김일두의 상고이유를 본다.

원심은 피고인 3이 공소외 일본인 도시마와 히로뽕 수출을 모의하고 원심 상피고인 에게 히로뽕구입을 의뢰하는 한편, 그 밀반출의 길을 탐색하던 중 수사정보요원인 공소외 2를 만나 미군비행기조종사로 가장한 미군 마약관계 수사요원 성명미상자를 통해 반출하기로 하고, 공소외 3을 통하여 구입한 본건 히로뽕 4 뭉치를 성남시 소재 미군 비행장으로 가져갔다가 거기서 검거된 사실을 인정한 뒤, 이미 피고인은 범의를 가지고 원심 상 피고인과 히로뽕 구입 및 밀반출 등에 관한 모의를 한 것이고, 이른바 함정수사에 의하여 피고인의 범의가 비로소 야기된 것이거나 함정수사에 의하여 이 사건 범행이 이루어진 것은 아니므로 피고인의 행위가 함정수사에 의한 것으로서 처벌할 수 없다는 주장은 이유없다 고 배척하고 있는바, 원심판결을 기록에 의하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하고 증거없이 사실을 인정한 위법이나 함정수사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 또 피고인의 그 판시 소위를 히로뽕 밀수출의 미수로 의율한 원심의 조처 역시 정당하고 거기에 소론과 같은 실행착수에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없어 논지는 모두 받아들일 수 없다.

3. 피고인 2 및 변호인 문영길의 상고이유를 본다.

원심이 인용한 제1심판결에 의하면, 원심이 피고인 2에 대하여 인정한 범죄사실은, 피고인은 향정신성의약품취급자가 아니면서 공소외 1과 공모하여 영리의 목적으로 1981.1월 초순부터 같은 해 2월 중순경까지 피고인 1의 집 지하실에서 공기압출기 등의 속칭 히로뽕 제조기구를 설치하여 싯가 미상의 히로뽕 약 4키로그램을 제조하였다는 것이다.

그러나, 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거를 기록에 의하여 검토하여 보아도 피고인이 공소외 1과 1981.1월 초순경부터 히로뽕 제조행위를 하였다고 인정할 자료는 없고, 다만 공소외 1이 이미 1981.1월 초순경부터 그 제조행위를 계속하던 도중인 1981.2.9경 피고인이 비로소 공소외 1의 위 제조행위를 알고 그에 가담한 사실이 인정될 뿐인바, 이와 같이 연속된 제조행위 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 비록 그가 그 범행에 가담할때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로 책임을 지는 것이라고 할 것이니, 비록 이 사건에서 공소외 1의 위 제조행위 전체가 포괄하여 하나의 죄가 된다 할지라도 피고인에게 그 가담 이전의 제조행위에 대하여까지 유죄를 인정할 수는 없다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 피고인의 가담 이전의 공소외 1의 범행에 대하여까지 피고인을 유죄로 인정하였으니, 거기에는 필경 증거없이 사실을 인정하였거나 공동정범에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없어 이 점에 관한 논지는 이유있고 원심판결은 파기를 면할 수 없다.

그러므로 피고인 2에 대하여는 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고 다시 심리케 하기 위하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하고, 피고인 1, 3의 상고는 이유없으므로 이를 모두 기각하고 같은 피고인들에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 각 본형에산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.