서울고등법원 2017.7.6. 선고 2017누31516 판결

가) '약사(藥師)'란 한약에 관한 사항 외의 약사(藥事)에 관한 업무(한약제제에 관한 사항을 포함한다)를 담당하는 자로서, '한약사'란 한약과 한약제제에 관한 약사(藥事) 업무를 담당하는 자로서, 각각 보건복지부 장관의 면허를 받은 자를 말한다. 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다.

나) 2014년 말 기준 약사는 총 32,449명으로 19,750개소의 약국을 개설하였고, 한 약사는 총 2,074명으로 547개소의 약국을 개설하였다. 전체 약국 대비 한약사 개설 약국은 약 2.7%이다.

2) 의약품 조제 및 판매 등

가) 의약품은 의사의 처방전 필요 유무에 따라 일반의약품과 전문의약품으로 구분된다. 약사법에 의하면, 전문의약품은 약사·한약사가 면허 범위 내에서 조제하도록 약사법에 명확히 규정되어 있으나, 반면 일반의약품은 약국 개설자가 판매할 수 있다고 규정되어 있을 뿐으로 면허 범위 내에서 판매한다는 규정이 없으며, 약사 또는 한약사는 약국을 개설할 수 있다고 규정되어 있다.

한약사의 일반의약품 판매(취급)가 불법인지 여부에 관하여, 보건복지부나 식품의약 품안전처 등 관련 기관은 대체로 '일반의약품 중에서 한약제제에 대한 구분'이 선행되어야 한다거나, 그러한 구분이 전제되지 아니한 현 상태에서 한약사의 일반의약품 판매 등 행위에 대한 행정처분은 근거가 없어 어렵다는 취지의 의견을 밝히고 있다.

나) 한편, 일반의약품 중 안전상비의약품은 안전상비의약품 판매자로 등록하면 약국이 아닌 장소에서도 판매할 수 있도록 허용되어 현재 교육을 이수하고 등록한 24시간 편의점 등에서도 해당 약품을 판매할 수 있다.

다) 의약품 유통구조는 도매상을 통한 거래와 제조사 직거래로 구분된다. 2015년 기준 일반의약품과 전문의약품의 약국 공급현황은 아래와 같은바, 이 중 일반의약품의 경우 도매상을 통한 공급이 69.3%, 제조사 직거래가 30.7% 정도이다.

한약사 개설 약국은 주로 제조사 직거래나 온라인몰(온라인 도매상)을 통해서 일반의약품을 구매하고 있고, 유통망 구축 도매상은 주로 전문의약품을 취급하고 있어 전문의약품을 취급하지 아니하는 한약사와 사이에 일반의약품의 구매만을 위한 거래를 할 유인은 크지 않은 편이다.

다. 원고의 사업자단체 금지행위

1) C의 설치행위

원고는 2015. 5. 4. 한약사의 일반의약품 판매를 근절하기 위해 운영위원회 의결로 C(이하 '비대위'라 한다)를 설치한 후, 한약사의 일반의약품 취급에 대한 대응책을 알리는 'D'을 자신의 인터넷 홈페이지에 신설하고 원고의 대응상황을 게시하기 시작하였다.

2) 유한양행에 대한 거래중단 요구 및 불매운동 시도행위

가) 원고는 2015. 5. 19. 한약사와 많은 거래를 하고 있다고 본 주식회사 유한양행(이하 '유한양행'이라 한다)에게 비상대책위원회 명의로 '한약국 일반의약품거래에 관한 건' 제목의 "한약사의 불법행위를 암묵적으로 묵인하는 행위를 보이는 제약회사에 대해서는 해당 제품들에 대한 즉각적 운동을 전개할 것임을 알려드립니다. 유한양행은 자사 일반의약품 한약사 개설 약국 불법 취급에 대한 견해를 속히 표명하고 그에 따른 대책을 빠르게 실시해 주시기 바라며 유한양행의 한약사와의 일반의약품 거래에 관한 입장을 서면으로 통보해 주시기를 바랍니다."라는 1차 공문을 발송하였다.

나) 또한, 원고는 2015. 5. 21. 원고의 홈페이지에 'E라는 제목의 공지사항을 올려, 유한양행 불매운동에 참여할 약국을 모집하기 시작하였고, 유한양행으로부터 한약사 거래약국과 거래를 중단하겠다는 답변을 받은 2015. 5. 28.까지 이를 지속하였다.

다) 원고는 2015. 5. 23. 유한양행에게 '공문화된 회신을 요청드립니다.' 제목으로 "기존 거래 중인 한약사와의 정리를 언제까지 할지 명시할 것, 앞으로 한약사에게 일반의약품을 공급하지 않는다는 것을 명시할 것"을 요구하면서 "명확하게 기존 한약사와의 거래중지에 대한 세부계획과 이후 한약사와의 신규거래 불가에 대한 확답을 받을 때까지 투쟁을 계속할 것"을 적시한 2차 공문을 발송하였다[이하 위 가) 내지 다)항의 각 행위들을 통틀어 '유한양행에 대한 거래중단요구 등 행위'라 한다].

라) 이에 따라 유한양행은 2015. 5. 28. 원고에게 "기존 거래가 있었던 한(韓)약국에는 현재 일반의약품을 공급하고 있지 않습니다. 현재, 신규 시 약사면허증 사본과 약국개설등록증 사본을 첨부하도록 하고 있습니다."라고 공문으로 회신하였다.

3) 90개 제약회사에 대한 거래중단 요구행위

가) 원고는 유한양행으로부터 답변을 받은 후인 2015. 6. 1. 한약사와 거래가 있을 만한 주요 90개 제약회사에게 '한약사 개설 약국 현황과 일반약 공급 여부에 관한 건' 제목으로 "기존 한약사 개설 약국과는 빠른 시일 안에 거래를 정리하고, 신규 약국 거래 시에는 한약사 개설 약국 여부를 철저히 사전 검증하여 거래하지 않겠다는 약속을 서면으로 2015년 6월 8일까지 해주시기를 요청드립니다. 상기 요청에 대한 귀사의 응답은 모든 약사님들께 전달될 것이며 귀사의 응답에 따라 약사님들은 귀사와의 신뢰관계 유지에 대해 판단할 것입니다."라는 공문을 발송하였다(이하 '90개 제약회사에 대한 거래중단 요구행위'라 하고, 위 'C 설치행위', '유한양행에 대한 거래중단요구 등 행위', 90개 제약회사에 대한 거래중단 요구행위'와 함께 '이 사건 위반행위'라 한다). 원고의 2015. 6. 1. 공문에 대해 2015. 6. 1.부터 6. 8. 사이에 9개 제약회사가 "한약사 개설약국과 거래관계 여부 재확인 후 확인 즉시 공급중단 및 거래정지 예정임을 알려드립니다.", "신규거래 시 한약사 개설 약국 여부를 사전확인하여 거래하지 않을 예정입니다." 등의 답변을 회신하였다.

나) 한편 원고는 유한양행 불매운동 모집 공고 및 유한양행의 답변, 90개 제약사에 확인요청 공문을 보낸 사실 등을 원고 홈페이지에 공지하여 전체 회원들이 볼 수 있게 하였다.

라. 피고의 처분

1) 피고는, 원고의 이 사건 위반행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법'이라 한다) 제26조 제1항 제4호, 제23조 제1항 제1호에서 정한 '사업자단체 금지행위'인 '부당하게 거래를 거절하는 행위' 해당한다는 이유로, 2016. 12. 6. 의결 B로 원고에게 별지 1 기재 시정명령 및 과징금 납부명령(이하 이들을 통틀어 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

2) 피고는 공정거래법 제28조 제1항 및 제55조의3, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2016. 3. 8. 대통령령 제27034호로 개정되기 전의 것, 이하 '공정거래법 시행령'이라 한다) 제61조 제1항 관련 [별표 2] 및 제3항, 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시1)(2015. 10. 7. 공정거래위원회 고시 제2015-14호로 개정된 것, 이하 '과징금 고시'라 한다)에 따라 원고에 대하여 과징금을 부과하였는데, 그 구체적인 과징금 산정 과정은 다음과 같다.

가) 산정기준

○ 사건 위반행위는 2015. 6. 1. 종료(원고가 2015. 6. 1. 제약회사들에게 공문을 발송한 이후에는 위반행위를 지속하고 있다고 인정할 만한 증거가 없으므로 위반행위 종료일을 2015. 6. 1.로 본다)되었으므로, 위반행위의 종료일이 속한 연도인 2015년의 연간예산액 196,439,000원을 이 사건 산정기준의 기초가 되는 연간예산액으로 본다.

○ 원고가 91개 제약사 등 다수의 제약사를 대상으로 거래기절을 하도록 하여 한약사가 개설한 약국의 사업활동에 영향을 미쳤으나, 정부정책과 관련법령의 불명확이 요인으로 작용한 점, 전체 면허 약사들 중 원고에 가입한 비율이 50% 미만인 점 등 위반행위의 내용 및 정도를 고려하여 이 사건 위반행위에 대하여 '중대한 위반행위'에 해당하는 부과기준율 40%를 적용한다.

○ 따라서 원고에 대한 산정기준은 78,575,600원(= 196,439,000 × 40%)이다.

나) 1차 조정 및 2차 조정

원고에게 위반 기간 및 횟수 등에 의한 1차 조정사유와 행위자 요소 등에 의한 가중·감경 사유인 2차 조정사유가 존재하지 아니한다.

다) 부과과징금의 결정

원고의 부과과징금은 과징금고시 Ⅳ. 4. 바항에 따라 백만 원 미만을 버린 78,000,000원이다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 갑 제3호증, 갑 제5호증, 갑 제7호증 내지 갑 제13호증, 을 제1호증 내지 을 제4호증, 을 제11호증 내지 을 제15호증, 을 제17호증의 1, 2, 을 제18호증, 을 제20호증, 을 제25호증의 1, 2, 을 제26호증, 을 제29호증, 을 제30호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

마. 관계 법령

별지 3 "관계 법령" 기재와 같다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 처분 사유의 존부

1) 원고가 공정거래법의 적용대상인 사업자단체인지 여부

가) 원고의 주장

원고의 이 사건 위반행위는 원고의 소모임인 비대위가 한 것이다. 설령 이 사건 위반행위를 원고가 한 행위로 보더라도, 원고는 약사들 사이의 친목단체이고 원고의 회원에는 약대생 등 사업자가 아닌 회원도 있으므로 공정거래법 제2조 제4호 소정의 사업자 단체에 해당하지 아니한다.

이와 달리 원고가 사업자 단체에 해당한다고 보더라도 공정거래법 제60조는 일정한 조합의 행위에 대하여 공정거래법의 적용을 배제한다고 정하고 있는데 원고는 위 조항에서 정한 '일정한 조합'의 요건을 모두 충족하므로, 원고의 이 사건 위반행위에는 공정거래법의 적용이 배제된다.

따라서 원고를 대상으로 한 이 사건 처분은 위법하다.

나) 판단

(1) 공정거래법은 그 제2조 제4호에서 사업자단체를 그 형태 여하를 불문하고 2 이상의 사업자가 공동의 이익을 증진할 목적으로 조직한 결합체 또는 그 연합체를 말한다고 규정하고 있는바, 여기서 '공동의 이익'이라 함은 구성사업자의 경제활동상의 이익을 말하고, 단지 친목, 종교, 학술, 조사, 연구, 사회활동만을 목적으로 하는 단체는 이에 해당되지 않는다. 또한, 사업자단체에 참가하는 개별 구성사업자는 독립된 사업자이어야 하므로, 개별 사업자가 그 단체에 흡수되어 독자적인 활동을 하지 않는 경우에는 사업자단체라고 할 수 없고, 사업자단체로 되기 위해서는 개별 구성사업자와는 구별되는 단체성, 조직성을 갖추어야 한다(2008. 2. 14. 선고 2005두1879 판결 등 참조).

(2) 위 법리에 비추어 위 기초 사실과 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음의 각 사정을 종합하여 보면, 이 사건 위반행위는 원고가 공정거래법 제2조 제4호 소정의 사업자단체로서 실질적으로 주도한 것으로 평가된다.

(가) 원고는 2002년 약사들의 전문성 확보, 약사 사회 전반의 건전한 흐름을 주도하는 등의 고유 목적 하에 약사 및 약대생이 모여 설립한 결합체로서 회장, 운영위원, 사무국, 의장단, 대의원, 운영위원회 등의 대표자 조직을 갖추고, 주요 의사결정을 매년에 12월에 개최되는 총회와 온라인회의 및 그 외 대의원 회의로 이루어지는 임시총회에서 결정하며, 원고 명의의 홈페이지와 일반·특별회계용 계좌 등 재산을 소유하고 있다.

원고는 구성사업자인 약사들의 이익 증진을 위해 '의료민영화 반대', '법인약국 반대', 'F 의원 발의 약사법 개정안 반대', '제약기업 자본의 약국 시장 진출 반대' 등의 내용을 담은 성명서를 발표하였고, 각종 회의, 시위, 설명회, 기자회견에 참석하여 위와 같은 의견을 표명하였으며, 원고의 하부조직인 총무국의 주요 사업으로 '회원 권익 보호'를 명시하고 있는 등, 구성사업자인 약사의 공동 이익을 증진할 목적으로 활동하여 왔다. 이 사건 위반행위도 그러한 목적을 위한 행위의 일환으로 이루어졌다.

앞서 살펴본 바와 같이 공정거래법 제2조 제4호 소정의 사업자단체라 함은 그 형태여하를 불문하고 사업자가 공동의 이익을 목적으로 개별 구성사업자와는 구별되는 단체성, 조직성을 갖춘 결합체 또는 연합체를 의미하는 것으로서, 위와 같은 요건을 충족하는 경우에는 반드시 사업자만으로 구성될 것을 요하는 것이라 할 수는 없으므로, 원고의 주장과 같이 원고의 전체 회원 3,246명 중 약 7%의 해당하는 239명이 사업자가 아닌 약대생 회원이라 하더라도, 이러한 사정이 원고의 공정거래법상 사업자단체 인정에 어떠한 영향을 미친다고 보기는 어렵다.

결국 앞서 살펴본 바와 같이 원고 스스로 표방하고 있는 하부조직 등의 사업내용과 구체적 활동내용 등을 종합하여 보면, 원고는 서비스업 기타 사업을 행하는 사업자인 약사들이 구성원이 되어 공동의 이익을 증진할 목적 등을 가지고 조직된 단체이므로 공정거래법의 적용대상인 사업자단체에 해당한다.

(나) 원고는 한약사의 일반의약품 판매를 근절하기 위하여 2015. 4. 29.경 원고의 홈페이지에 원고의 운영위원회 명의로 '한약사들의 일반의약품 판매가 불법임에도 합법인양 호도하는 상황이 지속되고 있다. 원고의 정책팀에서는 이를 약사 직능의 위협으로 생각하고 비대위를 꾸려서 대응하기로 하였다. 비대위는 회장 직속의 특별기구로 운영될 것이고, 비대위에서 결정된 사안들과 성명들은 (원고) 회장단의 재가를 거쳐 실행될 것이다. 한약사의 일반의약품 판매가 부당한 행위라고 느낀다면 비대위에 같이 하길 바란다'는 내용의 글을 게재하였다. 2015. 5. 4. 원고 운영위원회의 의결로 비대위를 설치하였는데, 비대위 위원장은 원고의 회장이 겸임하고, 비대위 위원은 원고의 운영위원들 중 부회장, 편집국장, 전 문화복지국장 등을 포함하여 모두 원고의 운영위원과 회원으로 구성되어 있다(다만, 원고의 사무국장 G는 비대위 위원이 아니다).

원고의 2015년도 제5회 정기총회 보고자료 및 회의록에 의하면, 원고의 조직 기구 현황에 원고의 하부조직으로 비대위를 표시하였고, 원고의 사업 평가 보고시 비대위 사업에 대한 평가 보고 및 향후 활동 방향에 대한 방침을 밝히고 있다(비대위 활동에 대한 평가 시 '최근 피고로부터 조사가 진행되고 있으나 결과에 관계없이 비대위 활동이 위축되어져서는 안 된다고 생각 됨'이라는 취지의 기재가 있다).

나아가 원고는 비대위 설치 후 원고의 홈페이지에 'D' 게시판을 통해 전체 회원들에게 이 사건 위반행위와 관련한 비대위의 활동을 상시 공지하였다. 그리고 이 사건 위 반행위 중 유한양행이나 90개 제약회사에 대하여 발송한 공문은 각 비대위 명의로 되어 있으나, '담당자'로 비대위의 위원에는 해당하지 아니한 원고의 'G 사무국장'이, '담당'으로 원고의 '사무국' 및 원고의 사무소 주소와 전화번호, 홈페이지 등이 각 기재되어 있고, 특히 90개 제약회사에 대한 공문에는 원고 및 비대위의 회장 H이 비대위의 회장 직인이 아닌 원고의 회장 직인을 날인하였다(유한양행에 대한 각 공문에는 직인이 생략되어 있다).

이에 의하면 비대위는 원고의 하부기관에 불과할 뿐이고, 나아가 이 사건 행위를 실질적으로 주도한 것은 비대위가 아니라 원고로 봄이 상당하다.

(다) 공정거래법 제60조는 "이 법의 규정은 각 호의 요건을 갖추어 설립된 조합의 행위에 대하여는 이를 적용하지 아니한다. 다만 불공정거래행위 또는 부당하게 경쟁을 제한하여 가격을 인상하게 되는 경우에는 그러하지 아니하다."라고 규정하고 있다. 원고는 공정거래법 제60조 본문 소정의 조합에 해당하여 공정거래법의 적용대상이 아니라는 취지로 주장하나, 아래에서 살펴보는 바와 같이 원고의 이 사건 위반행위는 '불공정거래행위'에 해당하므로 공정거래법 제60조 단서에 따라 같은 조 본문의 조합에 해당하는지 여부를 살펴볼 필요 없이 공정거래법의 적용이 배제된다고 할 수 없다.

2) 이 사건 위반행위가 불공정거래행위에 해당하는지 여부

가) 원고의 주장

이 사건 위반행위의 전제로서 한약사가 비한약제제 일반의약품을 판매하는 것은 약사법에 위반되는 행위에 해당하여 이를 바로잡기 위한 원고의 이 사건 위반행위는 공정거래법에 위반되지 아니하므로 제약회사의 한약사에 대한 직거래 중단행위는 공정거래법 제23조 1항 1호의 부당한 거래거절행위에 해당하지 않고, 원고는 제약회사에게 한약사 개설 약국에 대한 일반의약품 공급 중단 행위를 강요한 바가 없으므로, 원고의 이 사건 위반행위는 공정거래법 제26조 제1항 제4호의 성립요건을 충족하지 못하여 사업자단체금지행위에 해당하지 않는다.

나) 판단

(1) 공정거래법 제26조 제1항 제4호는 사업자단체가 사업자에게 공정거래법 제23조 제1항 각 호의 1의 규정에 의한 불공정거래행위를 하게 하는 행위를 금하고 있는데, 이것은 사업자단체가 개별사업자에게 상당한 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있음을 고려하여 사업자단체가 개별사업자에게 부당한 공동행위 또는 경쟁제한행위를 하게 하는 것을 막고자 하는 것이다. 이러한 입법 취지에 비추어 볼 때 위 규정상의 "사업자에게 불공정거래행위를 하게 하는 행위"의 의미는 단순히 물리적으로 이를 강요하는 것만을 의미하는 것이 아니라 그러한 지위를 이용하여 불공정거래행위를 권장하거나 협조를 요청하는 등 어떠한 방법으로든 이를 사실상 강요하는 결과를 가져오는 모든 행위를 말하는 것이다(대법원 1997. 6. 13. 선고 96누5834 판결 참조).

(2) 위 법리에 비추어 위 '1. 기초 사실'에서 인정한 사실과 앞서 든 각 증거 및 을 제6호증, 을 제7호증, 을 제10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음의 각 사정을 종합하여 보면, 원고는 제약회사에 대하여 부당하게 한약사 개설 약국에 대한 일반의약품 공급 거래를 중단하게 하는 불공정거래행위를 강요하였다. 따라서 원고의 이 사건 위반행위는 공정거래법 제26조 제1항 제4호에서 정하는 사업자단체가 법 제23조 제1항 제1호의 불공정거래행위를 하게 하거나 이를 방조한 행위에 해당하므로, 이와 다른 전제에서 이 사건 처분이 위법하다는 원고의 주장도 이유 없다.

(가) 원고는 한약사의 일반의약품 판매를 근절하기 위해 C 설치행위, 유한양행에 대한 거래중단요구 등 행위, 90개 제약회사에 대한 거래중단 요구행위 등을 통해 한약사 개설약국에게 일반의약품을 공급하는 주요 제약회사들에게 한약사 개설약국에 대한 공급을 중단하고 앞으로도 거래를 거절하라고 요구하였다. 원고의 이 사건 위반행위를 살펴보면, 원고에게 한약사 개설약국이 일반의약품을 취급하지 못하게 할 의사가 존재하고, 그러한 의사가 이 사건 위반행위와 관련한 원고의 홈페이지 공지와 공문시행, 정기총회의 자료 및 발언 등을 통해 구성사업자 및 구성사업자와 거래하는 제약회사 등 사업자들에게 통지되었다.

(나) 원고는 3천여 명이 넘는 약사를 회원으로 두었고, 약사들의 경제활동상 이익을 위해 적극적으로 활동한 사업자단체로서, 원고가 추진하던 한약사 일반의약품 판매금지에 미온적인 유한양행에 대한 불매운동에 200여 개의 약국이 참여의사를 밝히는 등 실력행사가 이루어진 사례에서 보듯이, 제약회사에 대한 상당한 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있다(이는 원고의 요청을 따르지 않은 회사가 존재한다거나, 원고로 인하여 실질적인 피해를 보지 않은 회사가 있다고 하더라도 다르지 않다). 원고의 이 사건 위반행위로 인하여 실제로 유한양행은 한약사가 개설한 34개 약국에 일반의약품 공급을 중단하였고, 삼아제약 등 9개 제약사는 거래거절을 약속하였다.

(다) 한약사가 비한약제제 일반의약품을 판매하는 것이 불법인지에 관하여 보건 복지부나 식품의약품안전처 등 관계 기관은 모두 그 판단의 전제로서 일반의약품 한약 제제에 대한 구분이 선행되어야 한다면서 대체로 현 상태에서는 한약사의 위 행위를 위법으로 보기 어렵다는 입장을 피력하였다. 원고 또한 한약사의 비한약제제 일반의약품 판매에 대한 제재가 어려운 점을 인식하고 이에 대한 해결책을 제시할 것을 대한약 사회에 요구하고, 2014. 7. 16. 무렵 대응책을 논의하고자 변호사와의 회의를 하였으며, 2015. 7. 30. 성남시약사회 및 부천시약사회와 '한약사 불법근절 간담회'(을 제10호증 참조)를 가지는 등, 한약사의 비한약제제 일반의약품 판매가 약사법 위반인지 여부가 명확하지 않다는 점을 충분히 인식하고 있었다. 이러한 사정들을 고려하면, 한약사가 비한약제제 일반의약품을 판매하는 것이 정책적으로 타당한지는 별론으로 하고, 현행법상 한약사의 일반의약품 판매를 의심의 여지없이 명백한 위법이라고 볼 수 없다.

설령 한약사가 비한약제제 일반의약품을 판매하는 것이 위법하다고 하더라도, 원고는 소관 행정기관에게 신고를 하는 등 법령에서 허용하는 방법에 의하여 행정권의 발동을 촉구하는 것 이외에 현행 법령상 이러한 사유를 내세워 제약회사들에 대하여 일반의약품 공급을 제한하는 행위는 허용되지 아니한다. 즉, 독립된 사업자인 제약회사는 자신의 경영전략, 영업여건 등을 고려하여 한약사 개설 약국과의 일반의약품 거래 여부를 자체적으로 결정할 수 있어야 하는바, 원고의 행위는 제약회사에 상당한 영향력을 행사할 수 있는 자신의 지위를 이용하여 다수 제약회사의 거래처 및 거래상대방을 선택할 수 있는 자유를 제한·침해하였고, 한약사 개설 약국은 일반의약품의 판매가 곤란하게 되어(일반의약품은 약국개설자가 약국을 운영하기 위한 필수적인 기본 품목임에도 다수의 주요 제약회사가 한약국 개설 약국과의 거래를 거절할 경우 전문의약품의 취급이 없어 도매상 거래비중이 낮은 한약사 개설 약국으로서는 대체거래선을 찾기도 용이하지 않다) 한약사들의 일반의약품 약국 판매 시장에 대한 진입을 방해한 것으로서 결과적으로 원고는 단체의 힘을 빌려 제약회사들로 하여금 공정거래법 제23조 제1항 제1호의 불공정거래행위를 하게 하였다. 원고의 이 사건 위반행위의 결과 다수 제약회사의 거래처 및 거래상대방을 선택할 수 있는 자유를 제한하고 침해하였고, 다수의 주요 제약회사에게 동시에 한약사 개설 약국과의 일반의약품 거래를 거절하도록 함으로써 편의점 등에서도 가능한 한약사 개설 약국의 일반의약품 판매를 곤란하게 하여 일반의약품 약국 판매시장에서의 경쟁을 제한하거나 제한시킬 우려가 있으며, 그로 인해 소비자의 불편을 야기하는 등 유·무형의 소비자 이득이 감소되는 측면을 충분히 예측할 수 있다.

3) 신뢰보호의 원칙 위반 여부

가) 원고의 주장

비대위는 2015. 5. 31. 피고에게 원고의 이 사건 위반행위와 같은 행위가 공정거래법에 위반되는지에 대하여 민원 질의를 하였는데, 이에 대하여 피고로부터 2015. 6. 1.과 같은 달 3. '한약사가 비한약제제 일반의약품을 판매하는 것이 불법행위라면 해당 행위는 공정거래법 적용이 어렵다'는 각 민원회신을 받았다. 원고는 이와 같은 피고의 공적 견해표명을 신뢰하여 이 사건 위반행위를 한 것이다.

나) 판단

(1) 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 기초하여 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하는바, 어떠한 행정처분이 이러한 요건을 충족하는 때에는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아닌 한 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하다(대법원 2008. 1. 17. 선고 2006두10931 판결 참조).

(2) 위 법리에 비추어 위 '1. 기초 사실'에서 인정한 사실과 앞서 든 각 증거의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음의 각 사정 즉, ① 피고는 한약사가 비한약제제를 판매한 것이 위법한지에 대한 판단 여하에 따라 공정거래법 적용 여부가 결정될 수 있다고 회신하였을 뿐이고, 원고의 이 사건 위반행위가 공정거래법에 적용대상이 되지 않는다고 표명한 사실이 없는 점, ② 더욱이 원고는 피고에 대해 민원질의를 하기 전인 2015. 5. 4. 비대위를 설치하고 같은 달 19일 유한양행에 대한 거래중단요구로서 1차 공문을 발송하였던 점, ③ 원고는 2015. 12. 19. 제5회 정기총회에서 '과징금이 나오더라도 비대위 활동은 위축되지 않도록 한다'고 논의한 점 등을 종합하여 보면, 원고가 이 사건 위반행위와 관련하여 공정거래법에 위반되지 않는다고 신뢰할 만한 공적 견해의 표명이 존재하지 않고, 원고에게 보호할 만한 신뢰가 형성되었다고 볼 수도 없다.

(3) 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 재량권의 일탈·남용 여부

1) 원고의 주장

원고의 이 사건 위반행위에 대하여 공문으로 회신한 제약회사는 공문발송 건 대비 10%에 불과하고 실제로 한약사와 직거래를 중단하고 있는 제약회사가 없어 경쟁제한성이 없거나 미미함에도 피고가 원고의 이 사건 위반행위를 '중대한 위법행위'라고 판단하여 이 사건 처분을 한 것은 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.

2) 판단

가) 공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지와 만일 과징금을 부과하는 경우에 공정거래법령이 정한 일정한 범위에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있으므로 공정거래위원회의 공정거래법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위에 해당하고, 공정거래위원회가 재량권의 행사로서 행한 과징금 부과처분은 그것이 사회통념에 비추어 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로 인정되는 경우가 아니라면 그 재량권의 범위 안에 있게 되어 위법하게 되지 아니한다. 이 경우에 위반행위자에 대한 과징금 부과처분이 사회통념에 비추어 현저하게 타당성을 잃었다고 하기 위해서는 구체적인 사안에 따라 과징금 부과의 원인이 된 위반사실의 내용과 성질, 과징금 부과에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 과징금 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 그러한 과징금의 부과내용이 객관적으로 합리성을 갖추지 아니하여 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 때에 해당하여야 한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007두22054 판결 참조).

나) 위 법리에 비추어 앞서 인정한 사정 등에 의하면, 원고의 이 사건 위반행위가 일반의약품시장에서 한약사를 배제할 의도와 목적을 가지고 제약회사에 대하여 거래거절을 강요한 행위로서 사업자들 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 정도에 이른 것으로 볼 수 있는 점과 전체 면허 약사의 원고에 대한 가입률이 50% 미만이기는 하나 원고의 영향력이 전국에 미치는 상황에서 원고의 적극적인 주도로 이 사건 위반행위가 이루어진 점 등을 비롯하여 이 사건 처분 중 과징금 부과의 원인이 된 원고의 위 반사실의 내용과 성질, 과징금 부과에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 과징금 양정의 기준 등 여러 요소에 비추어 보면, 피고의 과징금 부과처분이 객관적으로 합리성을 갖추지 않아 명백히 부당하다고 인정할 만한 사정도 없다.

따라서 피고가 재량권의 행사로서 원고에 대하여 한 이 사건 처분 중 과징금 부과처분은 그것이 사회통념에 비추어 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로 인정되지 아니한다.

다) 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.