[1] “족쌈”은 창작성을 가진 독창적인 표현으로서 상표의 식별성에 대한 심사를 거쳐 이미 상표법에 따라 유효하게 상표등록이 이루어진 것이므로 보통명칭이라고 할 수 없고, ‘피고인이 2000. 4.경부터 ‘족쌈’이라는 메뉴를 판매했다’는 취지의 원심 증인 갑의 진술은 갑이 운영하는 체인점 메뉴에는 ‘족쌈’이 없었고 현재 일부 가맹점의 메뉴에도 ‘족쌈’이 없는 점, 갑이 피고인의 동업자인 점, 다른 보쌈집에서는 ‘족쌈’이라는 메뉴를 판매하지 않는 점 등에 비추어 그대로 믿기 어려우며, 또한 피고인은 등록권자 회사의 대표이사 갑과 5촌 친족으로서 상표권자 회사에 실제 근무한 바 있음에도 한번도 상표권자 회사의 ‘족쌈’판매에 이의를 제기하지 않았는데, 이러한 사정을 종합해 보면, 피고인이 ‘족쌈’이라는 메뉴를 판매하는 것은 등록권자 회사의 상표권을 침해하는 것이다. [2] 갑이 ‘원조 59년 왕십리할매보쌈’ 체인사업을 하면서 ‘족쌈’은 족발을 보쌈으로 싸먹는 음식을 칭하는 것으로 ‘족’발과 보‘쌈’에서 한 글자씩 따서 만들어진 단어이고, 일반 수요자나 거래자 사이에 쉽게 그 뜻을 알 수 있는 단어이고 족발을 보쌈으로 싸먹는 음식을 칭하는 보통명칭으로서 식별력이 있다고 할 수 없고, ‘족쌈’과 ‘보쌈’을 함께 먹는 메뉴 자체에 갑의 독점력을 인정할 수는 없는바, 이를 축약하는 경우 ‘족발’이라는 단어에서는 ‘족’이라는 글자가, ‘보쌈’이라는 단어에는 ‘쌈’이라는 글자가 그 메뉴의 내용을 함축적으로 알리고 혼동을 막을 수 있는 유일한 단어에 해당하여 ‘족쌈’이라는 단어 외에 다른 단어(족보, 발보, 발쌈)를 선택할 여지는 없다. 따라서 ‘족쌈’이라는 단어는 ‘족발’과 ‘보쌈’이라는 메뉴를 합한 메뉴로 일반적으로 인식될 수 있는 거의 유일한 단어로서 식별력이 없는 보통명칭에 가깝고, 이에 대하여 독점력을 인정할 만큼의 창작성이 있다고 볼 수도 없다.

피고인

검사

김지연

법무법인 혜민 담당 변호사 조원상

서울동부지방법원 2009. 6. 22. 선고 2009고단525 판결

검사의 항소를 기각한다.

1. 검사의 항소이유의 요지(사실오인)

이 사건 “족쌈”은 창작성을 가진 독창적인 표현으로서 상표의 식별성에 대한 심사를 거쳐 이미 상표법에 따라 유효하게 상표등록이 이루어진 것이므로 보통명칭이라고 할 수 없고, ‘피고인이 2000. 4.경부터 “족쌈”이라는 메뉴를 판매했다’는 취지의 원심 증인 공소외 1의 진술은 2006년경 피고인이 운영하는 체인점 메뉴에는 “족쌈”이 없었고 현재 일부 가맹점의 메뉴에도 “족쌈”이 없는 점, 공소외 1이 피고인의 동업자인 점, 다른 보쌈집에서는 “족쌈”이라는 메뉴를 판매하지 않는 점 등에 비추어 그대로 믿기 어려우며, 또한 피고인은 등록권자 회사의 대표이사 공소외 2와 5촌 친족으로서 상표권자 회사에 실제 근무한 바 있음에도 한번도 상표권자 회사의 “족쌈”판매에 이의를 제기하지 않았는바, 이러한 사정을 종합해 보면, 피고인이 “족쌈”이라는 메뉴를 판매하는 것은 등록권자 회사의 상표권을 침해하는 것이다. 그럼에도 위 공소사실을 무죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단

이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 “원조 59년 왕십리할매보쌈” 체인사업의 실질적인 운영자로서 2005. 2. 25.경부터 2008. 12. 10.경까지 서울 성동구 (이하 생략) ○○보쌈 사무실에서 2005. 2. 25. 대한민국특허청에 제0012418호로 상표등록한 공소외 3 주식회사의 “족쌈”과 동일한 상표가 부착된 포스터와 메뉴판을 제작, 40여개의 체인점에 게시하여 판매하게 함으로써 피해자의 상표권을 침해하였다는 것이고, 이에 대하여 원심은 “족쌈”은 족발을 보쌈으로 싸먹는 음식을 칭하는 것으로 ‘족’발과 보‘쌈’에서 한 글자씩 따서 만들어진 단어이고, 일반 수요자나 거래자 사이에 쉽게 그 뜻을 알 수 있는 단어이고 족발을 보쌈으로 싸먹는 음식을 칭하는 보통명칭으로서 식별력이 있다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 피고인에게 무죄를 선고하였다.

3. 당심의 판단

가. 이 사건 기록에 나타난 증거들에 의하면, 공소외 3 주식회사는 2005. 2. 25. 대한민국특허청에 제0012418호로 “족쌈”이라는 상표를 등록하였고, 피고인은 “원조 59년 왕십리할매보쌈” 체인사업을 하면서 “족쌈”이라는 단어가 기재되어 있는 포스터와 메뉴판을 제작하여 40여개의 체인점에 게시하고 있는 사실을 인정할 수 있다.

나. “족쌈”은 족발을 보쌈과 함께 먹는 음식을 칭하는 것으로, 원심이 설시하고 있는 바와 같이 ‘족발’과 ‘보쌈’에서 한 글자씩 따서 이를 합하여 만든 단어이다. 그런데 2가지 음식을 하나의 메뉴로 합쳐서 파는 경우 이를 축약하여 호칭하는 것은, 최근 긴 단어를 축약하여 부르는 우리 사회의 경향에 기인한 것으로 보이고, ‘족발’과 ‘보쌈’을 함께 먹는 메뉴 자체에 공소외 3 주식회사의 독점력을 인정할 수는 없는바, 이를 축약하는 경우 ‘족발’이라는 단어에서는 ‘족’이라는 글자가, ‘보쌈’이라는 단어에는 ‘쌈’이라는 글자가 그 메뉴의 내용을 함축적으로 알리고 혼동을 막을 수 있는 유일한 단어에 해당하여 ‘족쌈’이라는 단어 외에 다른 단어(족보, 발보, 발쌈)를 선택할 여지는 없다. 따라서 “족쌈”이라는 단어는 ‘족발’과 ‘보쌈’이라는 메뉴를 합한 메뉴로 일반적으로 인식될 수 있는 거의 유일한 단어로서 식별력이 없는 보통명칭에 가깝고, 이에 대하여 독점력을 인정할 만큼의 창작성이 있다고 볼 수도 없다.

다. 그러므로 피고인이 위와같이 포스터와 메뉴판을 제작하면서 공소외 3 주식회사의 등록상표인 “족쌈”이라는 단어를 사용하였다고 하더라도 이로써 피고인이 위 상표권을 침해하였다고 볼 수는 없다.

원심이 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사가 지적한 바와 같이 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.

4. 결론

검사의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최복규(재판장) 정찬우 김호용