제1심 재판장이 항고장각하명령을 작성한 날짜가 항고장각하명령은 특별한 사정이 없는 한 항고장각하명령을 고지받았다고 주장하면서 항고장각하명령에 대한 즉시항고를 제기하자, 항소심이 항고장각하명령이 고지되었다는 자료가 없다는 이유로 그 효력이 발생하기 전에 제기된 것이어서 부적법하다고 하여 각하한 경우, 항소심으로서는 항고장각하명령이 고지되었는지 여부에 대하여 의문을 갖는 경우에는 항고인이 어떠한 방법으로 재판 결과를 고지받고 그에 불복하는 즉시항고장을 제출하게 되었는지 그 경위에 대하여 심리한 다음, 즉시항고의 적법 여부에 대하여 판단하여야 한다.

재항고인에게 항고장각하명령이 고지되었는지 여부가 의문인 경우에는 재항고인이 어떠한 방법으로 재판 결과를 고지받고 그에 불복하는 즉시항고장을 제출하게 되었는지 그 경위에 대하여 심리한 다음 즉시항고의 적법 여부에 대하여 판단하여야 한다고 한 사례

민사소송법 제221조

대법원 1974. 3. 30.자 73마894 결정 (공1974, 7834)

재항고인

상대방 (소송대리인 변호사 윤석만외 1인)

대전지법 2007. 6. 14.자 2007브8 결정

원심결정을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

기록에 의하면, 대전지방법원 가정지원은 2007. 3. 12. 신청인 상대방이 재항고인을 상대로 제기한 사건본인에 대한 친권 및 양육자변경 신청에 대하여 인용심판을 한 사실, 이에 대하여 재항고인이 2007. 4. 4. 항고장을 제출하였으나 제1심 재판장은 2007. 4. 5. 항고기간 경과 후에 제기되었음을 이유로 항고장각하명령을 한 사실, 이에 재항고인이 항고장각하명령을 2007. 4. 9. 고지받았다고 주장하면서 2007. 4. 19. 항고장각하명령에 대한 즉시항고를 제기하자, 원심은 2007. 6. 14. 이 사건 즉시항고는 항고장각하명령이 고지되었다는 자료가 없다는 이유로 그 효력이 발생하기 전에 제기된 것이어서 부적법하다고 하여 각하한 사실을 알 수 있다.

그런데 제1심 재판장이 항고장각하명령을 작성한 날짜가 2007. 4. 5.이므로 이 사건 항고장각하명령은 특별한 사정이 없는 한 그날 법원사무관 등에게 교부되어 대외적으로 성립되었다 할 것인바( 대법원 1974. 3. 30.자 73마894 결정 등 참조), 재항고인이 항고장각하명령이 성립한 날 이후인 2007. 4. 9. 이를 고지받았다고 주장하면서 2007. 4. 19. 즉시항고를 제기하였으므로, 원심으로서는 재항고인에게 항고장각하명령이 고지되었는지 여부에 대하여 의문을 갖는 경우에는 재항고인이 어떠한 방법으로 재판 결과를 고지받고 그에 불복하는 즉시항고장을 제출하게 되었는지 그 경위에 대하여 심리한 다음, 즉시항고의 적법 여부에 대하여 판단하였어야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 이 점에 관하여 전혀 심리하지 아니한 채 단지 항고장각하명령이 고지되었음을 인정할 자료가 없다는 이유만으로 그 명령이 고지되어 효력이 발생하기 전에 한 즉시항고라고 단정하여 이를 부적법하다고 판단하였으니, 원심결정에는 명령에 대한 고지의 방법 및 그 불복의 시기에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 미진한 위법이 있고, 이러한 위법은 재판에 영향을 미쳤음이 분명하다.

그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성